承办律师 江苏道多律师事务所律师  吴慧玲

【成功案例入选理由】  理解法律精髓，有效化解和排除当事人的维权障碍，既维护了当事人的权益，又促进了用人单位与劳动者之间的和谐。

【基本案情】 AAAA年A月，甲入职乙公司从事销售工作，但乙公司未给甲缴纳社会保险。甲要求按照规定为其缴纳社保，乙公司对甲表示：目前公司绩效不太好，以后公司会慢慢为甲办理社保的。

后，甲眼看自己即将达到退休年龄，但乙公司一直没有为自己缴纳社会保险，这将导致自己退休后无法享受退休待遇。甲多次向乙公司提出这个问题，乙公司对该问题如何解决，一直以“公司效益不好、公司会考虑为甲办理”等理由，对甲支支吾吾，一直没有给甲落实这个问题。

甲委托我们的律师帮助其依法处理这个问题。

【我们对本案的分析意见及工作方法】 我们认为，如果我们在暂时不探讨“企业因为绩效不好，客观上不能为劳动者缴纳社保”这个问题应该如何实事求是地解决以及在暂时不探讨《劳动合同法》立法时的先天原因，用人单位依法为劳动者缴纳社保，应该是用人单位的法定义务之情形下，甲可以要求乙公司依法缴纳社保。

但是，我们原先具体承办本案的律师认为，甲现在要求乙公司缴纳社保，以下巨大的法律障碍是难以排除的：

1、根据法律规定，劳动者与用人单位之间的劳动争议，劳动者应当在一年的时效期间内申请劳动仲裁。本案中，如果甲通过劳动仲裁解决自己入职后单位没有为其缴纳社保的问题，根据甲的入职时间，也就是单位没有为其缴纳社保的时间计算，早已超过了一年的时效期间。

2、甲现在即将达到退休年龄，即使乙公司愿意为甲缴纳社保，社保管理部门也不会为甲开设社保账户。

还有的律师认为，因为目前通行的做法是，补缴社保不属于劳动仲裁委员会仲裁的内容，法院也不受理此类争议，所以，甲可以向法院起诉，要求乙公司根据其应当为甲缴纳社保的数额，对甲进行赔偿。

对此，我们认为：

第一，认为甲即将达到退休年龄要求乙公司缴纳社保，因时效问题存在巨大法律障碍的观点，是一种机械理解法律的错误认识。

因为如果“1、甲通过劳动仲裁解决社保问题，早已超过了一年的时效期间。2、甲现在即将达到退休年龄，即使乙公司愿意为甲缴纳社保，社保管理部门也不会为甲开设社保账户”这二个问题，成为了甲依法维权难以排除的法律障碍，而导致甲无法维权，这就等于通过纵容的方式，“变相助长不依法缴纳社保时间越长，就不执行法律正当”的现象流行，这是对法制具有根本性冲击、起极其恶劣示范作用的言行。

第二，甲向法院起诉要求乙公司根据其应当为甲缴纳社保的数额对甲进行赔偿，是偏离了当事人权利核心的做法。

因为甲的根本诉求是要求享受退休待遇，而不是要求乙公司根据其应当为甲缴纳社保的数额对甲进行赔偿。即使乙公司根据其应当为甲缴纳社保的数额对甲进行了赔偿，甲获得的也只是一种一次性赔偿，而不是可持续的享受退休待遇。这显然是偏离了当事人权利核心的、针对甲合法权益的一种错误之法律规划。

为此，我们及时调换了本案的承办律师。

具体承办此案的吴慧玲律师认真分析了本案的全部案情后认为：

我们应该从正确认知“甲通过劳动仲裁解决社保问题，早已超过了一年的时效期间”这个问题入手，依法认知相关问题。

首先，把甲入职乙公司的时间认定为甲和乙公司出现劳动争议的具体时间，显然是对甲和乙公司出现劳动争议具体时间的认识错误。

对于《劳动合同法》第七条规定“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”这个问题而言，我们应该持有的正确理解应该是：用人单位自用工之日起即与劳动者建立的劳动关系，不仅仅体现为一纸《劳动合同书》，还应该具有劳动关系的实质内容。这些实质内容之一就是：用人单位应当为劳动者依法办理社保。

本案中，因为乙公司未给甲缴纳社会保险的行为，一直延续到现在，因此，“甲联系乙公司，乙公司对该问题如何解决支支吾吾”的时间，应该认定为甲和乙公司出现劳动争议的具体时间。据此时间，对于甲来说，就不存在“甲通过劳动仲裁解决社保问题，早已超过了一年的时效期间”这个问题了。

所以，把甲入职乙公司的时间认定为甲和乙公司出现劳动争议的具体时间，显然是对甲和乙公司出现劳动争议具体时间的认识错误。

我们应该正本清源地认知甲和乙公司出现劳动争议具体时间的问题，将“甲联系乙公司，乙公司对该问题如何解决支支吾吾”的时间，认定为甲和乙公司出现劳动争议的具体时间，从而有效排除“甲通过劳动仲裁解决社保问题，早已超过了一年的时效期间”的法律障碍。

其次，“2、甲现在已经即将达到退休年龄，即使乙公司愿意为甲缴纳社保，社保管理部门也不会为甲开设社保账户”的认识，显然反映了有些法律服务人员对社保管理部门工作规则的某种迷失。

因为正确的理解“甲现在已经即将达到退休年龄，即使乙公司愿意为甲缴纳社保，社保管理部门也不会为甲开设社保账户”这个问题，该问题显然是一个程序问题，从实体方面来说，如果由于用人单位没有给劳动者办理社保，劳动者达到退休年龄以后的社保问题就变得无人问津，这在法理上是说不通的不合法现象。

我们应当相信，对于不合法的现象，国家和法律肯定是有相应的救济途径的。我们不能因为自己没有学习和领会到法律的精髓，没有找到这一途径即程序，就认为国家和法律对不合法的现象会持漠视态度。

所以，只要甲入职乙公司后，乙公司没有为甲办理社保的不合法行为状态一直在持续，我们就应该能为甲依法找到相应的维权途径。

整合以上分析意见，吴慧玲律师认为：

第一，由于用人单位应当为劳动者依法办理社保，是劳动关系的实质内容之一。

第二，乙公司没有为甲办理社保的不合法行为状态一直持续至今。

所以，甲可以从“自己从入职乙公司之日起，就和乙公司确定了劳动关系”入手申请劳动仲裁，并在此申请得到劳动仲裁部门的认定以后，要求乙公司自甲和乙公司确定劳动关系之日起，为甲补办社保手续。

第三，如果我们实现了前述工作目的，我们就应该充分相信社保管理部门作为国家法律的执行机关，会根据甲和乙公司确立劳动关系的具体时间，即甲入职乙公司之日，为甲补开设社保账户。

如果这样，甲依法维权的所有法律障碍应该就能得到圆满的解决了。

同时，吴慧玲律师还认为：

我们绝不能简单地根据“甲即将达到退休年龄，乙公司对该问题如何解决支支吾吾”，就武断地认定乙公司恶意违反《劳动合同法》。乙公司支支吾吾的态度，很可能是由于其他原因，而不是乙公司主观上刻意不为甲办理社保手续所导致的。如果这些原因可以通过甲和乙公司双方协商得到解决，我们应该把甲申请劳动仲裁作为解决问题的一种方法对待，而不是推波助澜地将这些问题异化为甲和乙公司直接的对抗。

     根据以上分析意见，吴慧玲律师代理甲向劳动仲裁委员会提出申请，要求劳动仲裁委员会确认“甲从入职乙公司之日起，就和乙公司确定了劳动关系”。

    仲裁过程中，乙公司表示，自己没有为甲依法办理社保，确实是因为企业效益不甚优良导致的。因此，乙公司承认“甲从入职乙公司之日起，就和乙公司确定了劳动关系”，并表示愿意配合甲向社保管理部门申请为甲补开设社保账户，由乙公司将应当为甲缴纳的社保费用一次性向社保部门补交。

【案件处理结果】 经仲裁庭主持调解，乙公司承认“甲从入职乙公司之日起，就和乙公司确定了劳动关系”，并在此后配合甲向社保管理部门申请为甲补开设社保账户，乙公司将应当为甲缴纳的社保费用一次性向社保部门补缴完毕。