承办律师 江苏道多律师事务所律师 周晓菲

【成功案例入选理由】 智慧选取当事人的维权点，法理运用得当，巧妙回避不必要争议，依法有效维护当事人的合法权益。

【基本案情】 AAAA年AA月AA日，甲（女）与乙（男）签订《合同协议（试管全委托）》（以下简称：《协议》），《协议》约定:

1、甲自愿委托乙代办代孕事宜。

2、本次委托服务，甲向乙支付M万元服务费，具体付款方式如下：

①签订本协议后，甲向乙支付N万元；

②确定怀孕甲支付乙J万元；

③代孕母分娩入院前三十天甲支付乙K万元。

④M万元=①N万元+②J万元+③K万元。

⑤如果第一次试管的胚胎完全失败，需要施行第二次手术，则甲应承担L万元。

AAAA年AA月BB日，AAAA年AA月cc日，甲二次通过银行转账支付给乙①N万元。

AAAA年DD月DD日-AAAA年DD月EE日,甲在乙安排下到T国进行第一次促排取卵，结果是：异常女胚。

EEEE年EE月EE日，甲向乙支付R万元，EEEE年FF月FF日-EEEE年GG月GG日,甲在乙的安排下到T国进行第二次促排取卵，结果是：移植验孕不成功。

HHHH年HH月HH日,甲向乙支付S万元。

因为两次去T国做促排取卵，甲共向乙支付W万元。代孕失败后，根据甲的要求，乙返还了甲X万元。

后，乙多次提出，按照合同约定，甲两次到T国进行取卵，甲应再向乙支付促排费、取卵费、路费、住宿费、就餐费等共计Y万元。

甲则认为，自己两次到T国取卵的车旅费、机票、餐费、住宿费，都是由甲在《协议》约定的服务费以外另行支付的，且乙方工作人员与甲随行的费用也是由甲支付，乙从未支付过所谓车旅费、食宿费。另外，两次代孕手术失败，甲也只是听乙的一面之词，甲自始至终都没有看到任何相关材料。甲对乙在代孕服务过程中向甲指定的医院是否具有相关专业的技术水平，以及乙是否和所谓代孕医院之间有协作欺骗甲的行为提出质疑。因此，甲不同意继续向乙支付其所称的促排费、取卵费、路费、住宿费、就餐费等共计Y万元，并要求乙退还甲已经向乙支付的部分服务费Z万元（Z万元=W万元-L万元-X万元 ）。

为此，甲向其他律师事务的律师咨询，其他律师事务的律师答复甲，因为甲和乙签订的《协议》内容是乙为甲在T国进行代孕提供服务，而“代孕”在我国被认定为违法行为的，所以，该《协议》因为违反我国法律以及公序良俗原则，应该被认定为无效，所以，甲可以要求乙退还服务费。

甲据此和乙交涉，乙则提出，①自己给甲提供的是“代孕”事宜，并不是为甲提供“代孕”服务或技术。②虽然《协议》中提到“代孕”二字，但是，将《协议》内容和《协议》的履行结合起来，《协议》中“代孕”事宜的内容，应该是乙为甲联系、落实到T国促排取卵，移植受孕。而促排取卵，移植受孕在T国是合法的。因此，以“代孕在我国被认定为违法行为”为由，认定乙为甲联系落实到T国进行合法的促排取卵、移植受孕行为违法，是不符合《协议》本意和法律原则的。

甲、乙双方各执己见。甲委托我们的律师帮助其依法处理这个问题。

【我们对本案的分析意见及工作方法】 我们认为，本案的案情在一般情况下，很可能会使人马上联想到“代孕”这个敏感问题。因为“代孕”，一度曾经是我国法律所禁止的，所以，很多人一旦联想到“代孕”问题，马上就会进一步联想到“代孕在我国是违法的”，所以，也就惯性的认为，该《协议》因为违反我国法律以及公序良俗原则，应该被认定为无效。但是，作为职业法律工作者，我们因此就不去深究这样二个问题，即“代孕在我国是违法的”，具体违背的是哪一个法律规定？“代孕在我国是违反公序良俗的”，与之相对应的“公序良俗”具体内容究竟是什么？离开了对这二个问题的认真研究，泛泛而谈“代孕在我国是违反我国法律以及公序良俗原则，应该被认定为无效”，不应该是职业法律服务人员应该具有的严谨工作态度。

2001年8月1日起实施的《人类辅助生殖技术管理办法》（中华人民共和国卫生部令第14号，以下简称：《14号令》）第三条第二款规定，禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。

但是，2015年12月27日，全国人大常委会表决通过的《人口与计划生育法修正案》，对《人口与计划生育法》的修改共有五条，最终版的《人口与计划生育法》与草案比较，草案中“禁止以任何形式代孕”等规定已被删除。

因此，虽然我们作为法律服务机构，没有必要在本案中以“法无禁止”即为合法为理念，去探讨国家的立法本意。但是，在具体办理本案的过程中，如何正确认识“代孕”问题与本案之间的关联，对我们具体处理本案的影响，仍然是一个难以回避的问题。

首先，本案系发生在《民法典》生效以前，因此，根据《合同法》第五十二条 的规定，有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

所以，如果我们从“行为或内容违法”的角度来分析涉案的《协议》是否因违法而无效，我们就不能不关注到“合同行为或内容违法”，必须是违背行政法规而不是部门规章这个问题。行政法规，是国务院制定的规范性文件，而国务院的组成部门及其直属机构在其职权范围内制定的规范性文件，只能是部门规章。

所以，依据《14号令》这一部门规章而认定涉案的《协议》无效，是不符合法律规定的。

其次，《14号令》的内容，是通过提出国内“医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术”的方式，禁止医疗机构和医务人员实施任何形式的代孕技术。这一部门规章显然是通过国内“医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术”的方式，变相让“代孕”行为在国内失去实现的可能。因此，受该部门规章约束的，应该是“国内医疗机构和医务人员”，而不是国内公民。

同时，《14号令》第六条还规定：申请开展人类辅助生殖技术的医疗机构应当符合下列条件：（一）具有与开展技术相适应的卫生专业技术人员和其他专业技术人员；（二）具有与开展技术相适应的技术和设备；（三）设有医学伦理委员会；（四）符合卫生部制定的《人类辅助生殖技术规范》的要求。第七条规定，申请开展人类辅助生殖技术的医疗机构应当向所在地省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门提交下列文件：（一）可行性报告；（二）医疗机构基本情况（包括床位数、科室设置情况、 人员情况、设备和技术条件情况等）；（三）拟开展的人类辅助生殖技术的业务项目和技术条件、设备条件、技术人员配备情况；（四）开展人类辅助生殖技术的规章制度；（五）省级以上卫生行政部门规定提交的其他材料。第八条规定，申请开展丈夫精液人工授精技术的医疗机构，由省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门审查批准。

由此可见，《14号令》也没有绝对禁止国内“医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术”，而是要求开展人类辅助生殖技术的医疗机构应当符合相关条件以及获得相关行政许可。这就是说，符合相关条件以及获得相关行政许可条件的医疗机构，是可以对公民提供人类辅助生殖技术的。

因此，由于《14号令》的适用对象显然是医疗机构和医务人员。所以，将适用于医疗机构和医务人员的部门规章，适用到非医疗机构和医务人员，即适用到本案中的甲、乙双方，来认定涉案《协议》的有效或无效，在法理上是混乱的。

第三，因为《14号令》第二十四条规定，本办法所称人类辅助生殖技术是指运用医学技术和方法对配子、合子、胚胎进行人工操作，以达到受孕目的的技术，分为人工授精和体外受精－胚胎移植技术及其各种衍生技术。人工授精是指用人工方式将精液注入女性体内以取代性交途径使其妊娠的一种方法。根据精液来源不同，分为丈夫精液人工授精和供精人工授精。体外受精－胚胎移植技术及其各种衍生技术是指从女性体内取出卵子，在器皿内培养后，加入经技术处理的精子，待卵子受精后，继续培养，到形成早期胚胎时，再转移到子宫内着床，发育成胎儿直至分娩的技术。

因此，我们就不得不思考，《14号令》第二十四条规定所允许的“从女性体内取出卵子，在器皿内培养后，加入经技术处理的精子，待卵子受精后，继续培养，到形成早期胚胎时，再转移到子宫内着床，发育成胎儿直至分娩”这一行为，是不是《14号令》所禁止的“代孕”行为？结论显然是否定的。

我们的理解是，根据《14号令》第二十四条之规定，由自治区、直辖市人民政府卫生行政部门审查批准医疗机构，实施“从女性体内取出卵子，在器皿内培养后，加入经技术处理的精子，待卵子受精后，继续培养，到形成早期胚胎时，再转移到子宫内着床，发育成胎儿直至分娩”的行为，完全是《14号令》所允许的。

因此，将前述我们对《14号令》关于禁止的“代孕”行为的法律理解，运用到本案当中，我们应该可以这样理解：根据甲二次到T国进行促排取卵、移植验孕的行为内容，虽然涉案的《协议》中出现了“代孕”这二个字，但是，协议中出现了“代孕”之本质含义，是难以排除在《14号令》第二十四条规定所允许的内容以外的。

所以，以上三点分析意见说明，简单地以《14号令》来认定涉案《协议》无效，是非常值得商榷的。

第四，因为2015年12月27日，全国人大常委会表决通过的《人口与计划生育法修正案》，对《人口与计划生育法》的修改共有五条，最终版的《人口与计划生育法》与《草案》相比较，草案中“禁止以任何形式代孕”等规定已被删除。因此，我们作为执业法律机构，虽然没有必要在本案中以“法无禁止”即为合法为依据，在具体的法律服务过程中，探讨国家的立法本意。但是，我依然不能不注意到这样一个问题，即《14号令》是一个早于《人口与计划生育法》的部门规章。因此，《14号令》能否对《人口与计划生育法》未禁止的行为具有禁止效力。

综上所述，如果我们在办理本案的过程中，以“代孕在我国被认定为违法行为”作为我们具体处理本案的法理基础，那是很容易在反驳乙的抗辩时引起不必要之法理争议的。

所以，具体承办本案的周晓菲律师认为，围绕甲、乙双方的争议焦点，我们不妨可以这样设计甲的维权思路：

第一，关于涉案《协议》是否违法的问题，我们可以留给法庭去认定。

如果法庭认定《协议》是违法，那么，乙必然会就《协议》是否违法的问题去和法庭理论，这无疑是可以给甲营造一定诉讼优势的。

第二，如果法庭并不纠结《协议》是否违法的问题，那么，围绕本案的争议焦点，必然集中在甲乙双方各自坚持自己主张的正确与否这个问题上。

为此，周晓菲律师针对乙应诉后提供的、包括甲去T国的食宿交通费、翻译费等Z万元开支清单，仔细分析了清单内容并与甲沟通核实后，对乙提出：

1、根据《协议》约定，甲向乙支付M万元服务费是这样构成的，①签订本协议后，甲向乙支付N万元；②确定怀孕甲支付乙J万元；③代孕母分娩入院前三十天甲支付乙K万元。具体公式为：M万元=①N万元+②J万元+③K万元。同时，甲、乙双方还在《协议》中约定：如果第一次试管的胚胎完全失败，需要施行第二次手术，则甲应承担L万元。因此，第一次试管胚胎完全失败后，根据《协议》约定，乙只能收取甲L万元。这是《协议》明确记载的内容。除此以外，乙不能收取甲的其他任何费用。

现在，甲有充分证据证明：

AAAA年DD月DD日-AAAA年DD月EE日,甲在乙安排下到T国进行第一次促排取卵，结果是：异常女胚。

EEEE年EE月EE日，甲向乙支付R万元，EEEE年FF月FF日-EEEE年GG月GG日,甲在乙的安排下到T国进行第二次促排取卵，结果是：移植验孕不成功。

HHHH年HH月HH日,甲向乙支付S万元。

因为两次去T国做促排取卵，甲共向乙支付的R万元+S万元=W万元-乙只能收取甲L万元以及乙已经返还给甲X万元=Z万元，所以，甲要求乙返还Z万元是有《协议》约定为基础的。

2、关于乙要求甲支付促排费、取卵费、路费、住宿费、就餐费等共计Y万元的问题。

①因为路费、食宿费并没有包含《协议》内容中，因此，甲二次两次出国的所有食宿费用均是由甲自行负担的。所以，乙提供的清单中，关于路费、食宿费方面的开支，是没有事实依据的。

②翻译费，同样是没有出现在《协议》中的但是，根据《协议》约定，乙向甲收取的是服务费，因此：

第一，翻译费应该属于乙的服务内容。

第二，促排费、取卵费是属于T国实行手术部门应该收取的费用。

因此，在“第一，乙对甲提供的服务，除联系T国实行手术部门和提供翻译服务以外，没有其他服务内容。第二，乙没有证据证明其为甲代垫了促排费、取卵费”的情况下，乙要求甲支付促排费、取卵费、路费、住宿费、就餐费等共计Y万元，是违背《协议》约定加重甲的义务，推卸乙自己责任的行为，是没有事实依据的主张。

3、就乙为证明清单而提供的相关票据，只要排除了英文障碍，仔细阅读票据内容就会发现，这些票据均是乙伪造的。所以，这些伪造的证据不仅不能达到乙的证明目的，乙还需要承担诉讼中伪造证据相应的法律责任。

4、乙经常性从事此类服务，此类服务的合法性，法院应注意审查。建议法院将乙行为的合法性，送卫生主管部门核实。如果乙的行为是违法的，法院应建议卫生主管部门对乙进行行政处罚，或移交司法机关追究乙相应的法律责任。如果乙的行为不违法，那么，卫生主管部门应对乙伪造票据等严重不诚信行为，依法给予必要的处理。

乙得知周晓菲律师的观点后，意识到继续本次诉讼，对自己没有任何有益因素，遂找到甲，主动提出愿意与甲协商解决本次纠纷。

【案件处理结果】 乙退还了甲服务费Z万元，甲撤回了对乙的起诉。