承办律师 江苏道多律师事务所律师 周晓菲

 

【成功案例入选理由】 业务素质成熟，围绕工作目标选择最有效的工作方法，既依法维护当事人的合法权益，又就案进行普法宣传，促进社会稳定。

【基本案情】 AAAA年AA月AA日，甲进入乙公司工作，担任销售总监，合同约定：1、甲的试用期为三个月；2、甲的试用期工资为每月M万元；3、甲转正后的工资为每月N万元。

BBBB年BB月BB日，甲通过钉钉平台向乙公司申请：试用期员工不考核（甲的）业绩。经乙公司负责人审批，乙公司同意甲的申请。

CCCC年CC月CC日，乙公司通过钉钉平台发放下个月的销售指标通知，要求销售部完成销售指标。甲确认收到通知。

DDDD年DD月DD日，乙公司向甲发送《试用期不合格通知书》，提出：试用期内公司下发了销售指标，甲已经收到并接受考核，但甲连续两个月未完成任务，销售指标的完成情况表明甲不能胜任所任岗位，不符合录用条件，故解除劳动关系。

EEEE年EE月EE日，甲根据乙公司的要求离职。甲申请劳动仲裁，要求乙公司支付违法解除劳动合同的经济赔偿金K万元，以及差旅费T万元。

仲裁委员会裁决支持了甲要求乙公司支付经济赔偿金的请求，驳回要求乙公司支付差旅费的请求。

乙公司、甲均不服仲裁裁决，先后向法院提起了诉讼。本案一审过程中，乙公司支付了甲部分差旅费，差旅费剩余Q万元未支付。

一审法院认为，①因乙公司提交的证据不足以证明甲不能胜任本职工作，应当承担举证不能的法律后果，故解除行为违法，应支付甲经济赔偿金；②甲提交的报销单均为照片打印件，故甲的主张缺乏事实及法律依据。据此，一审法院判决驳回乙公司的诉讼请求；确认甲与乙公司的劳动关系于EEEE年EE月EE日解除；判决乙公司支付甲经济赔偿金；对甲关于差旅费的诉讼请求予以驳回。

甲和乙公司均不服一审判决，分别提起上诉。

二审法院认为：1、一审法院判决乙公司向甲支付经济赔偿金，事实清楚，证据充分。2、甲提供的关于差旅费数额的证据能够相互印证，根据甲提供的差旅费报销凭证照片反映出的乙公司负责人丙及财务人员的签字内容，足以证明甲已经将报销单原件交给乙公司。因此，一审判决认定甲提交的报销单均为照片打印件，故甲的主张缺乏事实及法律依据，系认定事实有误。据此，二审法院判决：1、乙公司支付甲经济赔偿金；2、改判乙公司一次性支付甲剩余的差旅费Q万元。

乙公司对二审判决不服，申请省高院再审本案，甲委托我们的律师帮助其依法处理本案。

【我们对本案的分析意见及工作方法】 我们认为，二审判决无论是在对事实认定方面，还是对法律的适用方面，明显精确于一审判决。因此，我们的律师作为甲的代理人，依法要求省高院驳回乙公司的再审申请，并不是一件很困难的事情。但是，在省高院依法驳回乙公司再审申请的同时，能让乙公司服判，促进劳资关系和谐以及社会稳定，这才是我们具体处理本案的更佳办案效果。

具体承办本案的周晓菲律师认为，要让乙公司服判，从本案的源点上根除因本案产生的纠纷，无非有以下二条途径：第一，通过我们对二审判决的合法性进行阐述，由省高院依法驳回乙公司再审申请，让乙公司在法律面前，不得不服判；第二，通过再审的诉讼活动，让乙公司明白二审判决的合法性，并能根据本案反思或重视今后公司在劳资关系问题方面，应该如何正确理解和运用法律，才能杜绝劳资纠纷，更有效的维护公司运营。这二条途径相互比较，第二条途径无疑是最佳途径。但第二条途径是会对我们的工作难度，工作量以及工作技巧提出更高要求的。

周晓菲律师在认真研究了本案的具体案情后发现，在不探讨《劳动合同法》的立法先天性因素之情况下，本案的纠纷源点应该是乙公司对“劳动合同约定的试用期内，用人单位的解除权”这个问题，应如何正确理解《劳动合同法》相关规定并依法运用解除权的问题。

根据《劳动合同法》的规定，试用期劳资双方的劳动合同解除权是不对等的。劳动者无需任何理由，只要在试用期内“提前三日”通知用人单位就可以解除劳动合同。

而对于用人单位来说，很多用人单位在对《劳动合同法》第三十九条第(一)项规定的“在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同”进行理解和执行时，往往会把“不符合录用条件”和“不能胜任工作”这二个概念混淆起来。

严格理解“不符合录用条件”和“不能胜任工作”这二个概念应该是不相同的，其主要区别在于，“不符合录用条件”指的是劳动者不具备入职用人单位所要求具备的资格；而“不能胜任工作”指的则是劳动者在具备入职用人单位的资格并入职用人单位后，不能完成用人单位依法确定的劳动指标。

具体到本案中，由于乙公司向甲发送的《试用期不合格通知书》是以“试用期内公司下发了销售指标，甲已经收到并接受考核，但甲连续两个月未完成任务，销售指标的完成情况表明甲不能胜任所任岗位”为理由，认定甲“不符合录用条件”而与甲解除劳动关系的。由此可见，乙公司与甲解除劳动关系的理由应该是“甲不能完成乙公司确定的劳动指标”，而不是甲是否符合甲入职乙公司应该具备的资格。这样，该《试用期不合格通知书》的理由和结论之间依法不能对应的缺陷就非常明显了。

全面理解“不能胜任工作”的工作内容，这些工作内容应该是既有可能存在于劳动者劳动合同约定的试用期届满以后，也应该是可以落入劳动者入职用人单位的试用期这一特殊时期的。

因此，根据前述关于《劳动合同法》相关问题的全面理解，如果试用期间内，用人单位发现劳动者“不符合录用条件”，用人单位自然可以根据《劳动合同法》第三十九条第(一)项的规定，与劳动者解除劳动合同。但是，如果用人单位不是以劳动者“不符合录用条件”与劳动者解除劳动合同，而是以劳动者“不能胜任工作”为由，与劳动者解除劳动合同，那么，在法律适用问题上，就要延伸适用《劳动合同法》第四十条第(二)项之规定了，即劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位才可以和劳动者解除劳动合同。

由此可见，用人单位以劳动者“不符合录用条件”为由和劳动者解除劳动合同的正确把握，应该是将劳动者的入职资格和用人单位在录用劳动者时公示的录用条件相对照。而用人单位以劳动者“不能胜任工作”为由，与劳动者解除劳动合同的正确把握，用人单位不仅需要将劳动者完成本职工作的情况和单位的工作指标相对照，用人单位还要受《劳动合同法》第四十条第(二)项之约束。即用人单位不仅要证明劳动者不能完成本职工作，还要证明“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”，这样，用人单位才可以和劳动者解除劳动合同。

同时，实践中，很多用人单位对以上法律规定的理解，还往往将劳动者“不能胜任工作”的情形，偏重于用人单位的主观感受，而忽略了对劳动者“不能胜任工作”所必须的、应该由用人单位履行的举证责任。

所以，鉴于《劳动合同法》立法时的先天因素，用人单位在执行《劳动合同法》的后天过程，应该严格注意以下问题：

一、用人单位需要在劳动者入职时，应该慎重对待“录用条件”的问题，可以考虑将是否能够完成用人单位的工作指标，也纳入“录用条件”。而不能将“录用条件”仅仅约定为年龄、学历、工作经历等等内容。这样，“录用条件”才能在今后的工作中，成为用人单位考察劳动者是否符合“录用条件”的法定依据。

二、用人单位以劳动者“不符合录用条件”为由与劳动者解除劳动合同，用人单位必须要将劳动者的具体情况，和用人单位在劳动者入职前向劳动者公示的“录用条件”相对照，而不能简单将劳动者“不能胜任工作”与劳动者“不符合录用条件”简单的等同起来。

三、用人单位以劳动者“不符合录用条件”为由与劳动者解除劳动合同，用人单位必须在试用期内对劳动者提出。用人单位在试用期结束后，才通知劳动者不符合录用条件的，属于违法解除劳动合同。

不注意以上问题，一旦劳动者主张用人单位违法解除劳动合同，用人单位肯定会面临赔偿的风险。

根据以上对《劳动合同法》的全面理解反思本案：

一、针对乙公司是否应该对甲支付经济赔偿金的问题：

第一，乙公司虽然于CCCC年CC月CC日发放了下个月的销售指标通知，并要求销售部完成销售指标，甲作为销售部负责人，也表示收到了该通知，但是，该销售指标并不是甲入职乙公司时和乙公司在劳动合同里面约定的录用条件；

第二，因为乙公司是以“试用期内公司下发了销售指标，甲已经收到并接受考核，但甲连续两个月未完成任务，销售指标的完成情况表明甲不能胜任所任岗位”为理由，认定甲“不符合录用条件”而与甲解除劳动关系的。该《试用期不合格通知书》的理由和结论之间依法不能对应的缺陷，是非常明显的。所以，乙公司和甲解除劳动关系的真正理由应该是“甲不能胜任工作”，而不是甲“不符合录用条件”。这样，乙公司不经《劳动合同法》第四十条第(二)项规定的法定程序，即①劳动者不能胜任工作的，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，②用人单位才能在“提前三十日以书面形式通知劳动者本人”或者“额外支付劳动者一个月工资”，乙公司是不能和甲解除劳动合同的。否则，无论乙公司有再多的理由或不理解，乙公司依法都是要向甲支付经济赔偿金的。

二、关于差旅费的报销问题：

二审法院认定：甲提交的报销单均为照片打印件，足以证明甲已经将报销单原件交给乙公司，是符合最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》（以下简称：《证据规则》）的规定的。《证据规则》第九十条第一款第5项之规定：无法与原件、原物核对的复制件、复制品不能单独作为认定案件事实的根据。指的是，在没有其他证据相互印证的情况下，复印件不能单独作为认定案件事实的根据。如果在有其他证据相互印证的情况下，复印件是可以作为证据使用的。

因此，一审判决机械的以甲不能提供报销单原件，甲提交的报销单均为照片打印件，认定甲的主张缺乏事实及法律依据，而忽略了“在有其他证据相互印证的情况下，复印件是可以作为证据使用的”这一法律要求，是一审判决对《证据规则》不正确的理解和运用。

《证据规则》第九条第一款(三)项规定，根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实，当事人无需举证证明。根据本案的客观情况，甲需要将报销单先交于乙公司，乙公司才会将报销款支付给甲，这应该是一个根据日常生活经验法则能够认定的事实，据此推定报销单原件应该保管在乙公司，是一个甲无需举证证明的内容。如果法院认为需要核实报销单的原件内容，依法也应该由乙公司提供报销单原件。此举证责任，依法不能由甲承担。

所以，一审判决以甲不能提供报销单原件，甲提交的报销单均为照片打印件为由，认定甲的主张缺乏事实及法律依据，明显因适用法律错误而导致认定事实错误。

因此，在正确理解和适用《证据规则》的状况下，二审法院认定乙公司应该向甲支付差旅费，是非常正确的。

三、关于如何才能在省高院依法驳回乙公司再审申请的同时，能让乙公司服判，促进劳资关系和谐以及社会稳定的问题。

周晓菲律师认为，虽然根据前述法律分析意见，和乙公司采取标准的诉讼方式处理本案，争取省高院驳回乙公司的再审申请应该是不成问题的，但是，这样做即使乙公司不得不服判，但对乙公司今后正确把握、处理劳资纠纷的法律原则，维护乙公司正常的经营秩序来说，是没有积极意义的。而将标准的诉讼方式变通为向乙公司解释《劳动合同法》的相关规定以及二审判决合法性的方式处理本案，不仅对甲依法维护自己的合法权益有利，而且对乙公司能在今后正确把握、处理劳资纠纷的法律原则，维护乙公司正常的经营秩序，肯定是有积极意义的。

由于周晓菲律师正确的选择了具体处理本案的工作方式，因此，原本激烈的关于劳资纠纷的对抗，演变成了大家今后应该如何正确理解和运用法律问题的探讨。

【案件处理结果】 省高院裁定驳回乙公司的再审申请。乙公司通过本案明白了今后正确把握、处理劳资纠纷的法律原则，表示息诉不再坚持针对本案进行申诉。