承办律师 江苏道多律师事务所律师 朱跃东

【成功案例入选理由】 法理清晰，对案件的基本事实和法律适用分析到位，圆满履行执业律师的辩护职能。

【基本案情】 AAAA年AA月AA日甲因打架斗殴被行政拘留15日，期间甲向公安机关供述了：“甲于BBBB年BB月BB日从乙处转让得M商务楼二楼的“棋牌室”（原为“XX电玩城”）。CCCC年CC月CC日，民警在对“棋牌室”的营业场所进行检查时，发现了三台‘鱼机’、两台‘龙机’（共40个机位），民警判断，上述三台‘鱼机’、两台‘龙机’为具有赌博功能的电子游戏设备，并予以扣押”。

甲供述上述情况后，公安机关认为甲可能涉嫌开设赌场犯罪，遂决定对甲进行刑事拘留，后又向检察机关提请对甲执行逮捕。

甲的父亲认为，甲主动向公安机关交代有关问题，不应反受牢狱之灾。委托我们律师为甲进行辩护。

【我们对本案的分析意见及工作方法】 我们认为，主动向公安机关交代有关问题，依法应该构成自首。但是，自首不等于绝对不需要承担相应的刑事责任（受牢狱之灾）。当事人是否需要承担相应的刑事责任（受牢狱之灾），从根本上来说，是取决于案件的基本事实以及法律的正确适用等问题的。

甲向具体承办本案的朱跃东律师陈述：

（1）甲从BBBB年BB月BB日从乙处转让得M商务楼二楼的“棋牌室”，CCCC年CC月CC日被查，期间虽然有一个半月的时间，但甲真正开业的时间只有7天，且处于试营业阶段；

（2）被查的三台“鱼机”、两台“龙机”是厂家的推销员上门推销送过来的，并非甲主动购买，且甲尚未付款给生产厂家；

（3）涉案“棋牌室”在前述试营业阶段，主营的是一厅的“投币彩票机”，被查的三台“鱼机”、两台“龙机”尚未实际使用；

（4）被查的三台“鱼机”、两台“龙机”尚未投入实际使用的原因是，三台“鱼机”、两台“龙机”的电路板等设备还没有安装好，至CCCC年CC月CC日民警查扣该三台“鱼机”、两台“龙机”时，被查扣的这三台“鱼机”、两台“龙机”从未用于赌博活动。

据此，朱跃东律师认为，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》（以下简称：《意见》）规定：“设置赌博机组织赌博活动，（一）设置赌博机10台以上的；（二）设置赌博机2台以上，容留未成年人赌博的；……应当按照刑法第三百零三条第二款规定的开设赌场罪定罪处罚。……可同时供多人使用的赌博机，台数按照能够独立供一人进行赌博活动的操作基本单元的数量认定”。所以，根据涉案“棋牌室”被查的三台“鱼机”、两台“龙机”，共有40个机位这一事实，按照《意见》的规定，甲的行为应该是符合开设赌场犯罪行为之行为特征的。如果这样，甲即使自首，也是需要依法承担刑事责任的。

但是，本案中的以下特征，还是值得我们认真研究的。只有把这些问题研究透彻，我们才能依法准确的把握住本案的辩点。

第一，虽然被扣押的三台“鱼机”、两台“龙机”是由厂家的推销员推销的，且甲尚未支付货款，这三台“鱼机”、两台“龙机”的所有权，并非真正转移到甲的名下，但是，不完全归甲所有的赌博机，就一定不会被甲用于开设赌场的犯罪活动，这种观点在司法逻辑上是不能成立的。

第二，根据法律规定，构成开设赌场犯罪的构成要件中，最关键的客观要件应该是：主观上，行为人需要以营利为目的；客观上，行为人要实施聚众赌博、开设赌场、以赌博为业的行为。在符合这二个关键构成要件的基础上，只要赌场开始正式营业，即使并没有人实际来赌场进行赌博，开设赌场犯罪也是可以达到既遂之犯罪程度的。

因此，根据法律规定，如果甲主观上是以营利为目的，客观上实施了聚众赌博、开设赌场、以赌博为业的行为，那么，我们选择赌博机不完全归甲所有或者赌博机仅仅放在一厅尚未使用，作为我们的辩点，这就非常不准确了。甲试图据此为自己进行辩解，也是无用的。那么，问题就来了，难道本案中，我们除了甲具有自首情节以外，就没有其他合法的辩点可探讨了吗？

朱跃东律师认为，因为甲从乙处转让得M商务楼二楼的“棋牌室”（原为“XX电玩城”）肯定是以营利为目的，这是毫无疑问的。所以，尽管被扣押的三台“鱼机”、两台“龙机”是由厂家的推销员推销的，且甲尚未支付货款，但是，由此认定甲拟在该“棋牌室”使用这些机器，这应该是完全可以成立的、不能为狡辩所否定的。

不过本案中，客观上这三台“鱼机”、两台“龙机”至被扣押时，因电路板等设备还没有安装好，实际上尚未使用，实际上也不能使用，这也确实是事实。

因此，将此事实依法进行理解，从此事实依法挖掘我们合法的辩点，应该是我们具体做好本案辩护工作的关键。

仔细分析本案的基本事实，我们应该认识到，“乙处转让得M商务楼二楼的“棋牌室”后开业，营业活动中含使用三台“鱼机”、两台“龙机”和“乙处转让得M商务楼二楼的“棋牌室”后开业，但营业活动中含未使用三台“鱼机”、两台“龙机”，这是有本质区别的。我们不能将这二个问题，因为“乙处转让得M商务楼二楼的“棋牌室”后开业”而简单的进行等同。

如果前述二个问题不能简单的等同，那么，根据《意见》的规定，我们就该明确以下二个问题：

第一，甲在营业过程中，并没有“设置赌博机”；

第二，三台“鱼机”、两台“龙机”作为赌博机，至公安机关查获时，是处于待设置状态。

因此，本案中根据本案的基本事实，认定甲拟在营业活动使用该三台“鱼机”、两台“龙机”，才是对本案基本事实的准确认定。

基于涉案事实的准确认定，结合《刑法》的相关规定分析，甲拟在营业活动中使用该三台“鱼机”、两台“龙机”，应该是甲为犯罪准备工具、制造条件的犯罪预备行为，而不符合犯罪既遂之要求的。根据法律规定，犯罪预备行为虽然尚未直接侵害犯罪客体，但已经使犯罪客体面临即将实现的现实危险，预备犯应当被追究刑事责任。犯罪预备行为尚未着手实行犯罪，没有实际造成社会危害，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。

于是，朱跃东律师根据自己对本案基本事实的分析以及甲行为处于何种犯罪形态的理解，首先对甲进行了法律教育。通过法律教育，甲明白自己及其亲属关于“主动向公安机关交代有关问题，不应反受牢狱之灾”的认识，是和法律的精神相违背的，表示真诚的悔过。

根据本案情以及甲对自己构成犯罪的正确认识，朱跃东律师依法向检察机关提出了如下辩护意见：

第一，本案中的基本事实是，甲拟在营业活动中使用该三台“鱼机”、两台“龙机”，而不是已经“设置赌博机”。

第二，拟在营业活动中使用该三台“鱼机”、两台“龙机”，应该是甲为犯罪准备工具、制造条件的犯罪预备行为。

第三，甲着手进行犯罪预备，但没有实际造成社会危害；

第四，甲主动向公安机关交代有关问题，依法应该构成自首；

第五，甲无前科劣迹；

第六，甲归案后确有认罪悔罪表现。

因此，综合以上条件，朱跃东律师建议检察机关对甲从轻处理并对甲不执行逮捕。

【案件处理结果】 检察院采纳了朱跃东律师的辩护意见，对甲作出不予批准逮捕的决定。