承办律师  江苏道多律师事务所律师  董馨

【成功案例入选理由】 以高明的办法运用证据，有效地帮助当事人实现其合法权益。

【基本案情】 AAAA年AA月起，甲到乙集团公司（上市公司，以下简称：乙公司）工作，工资A万元/月。乙公司未与甲签订书面劳动合同，也没有为甲缴纳社保。甲在乙公司工作的前B个月，甲的工资由乙公司通过C的个人账户向甲发放。之后，甲的工资由乙公司通过丙人力资源公司（以下简称：丙公司）的账户向甲发放。

甲因在乙公司一年多，乙公司都没有与其签劳动合同，都没有为其缴纳社会保险，甲感觉缺乏保障，遂向乙公司提出辞职并希望乙公司适当对自己进行补偿。

乙公司作为上市公司，是有一定法律人才储备的。因此，乙公司回复甲， “甲前B个月的工资由乙公司通过C的个人账户向甲发放，之后，甲的工资由乙公司通过丙公司的账户向甲发放”这一事实说明，甲是先受雇于C，后以丙公司工作人员的身份，为乙公司提供劳务。所以，甲要辞职，应该向丙公司提出，补偿问题也应该由丙公司解决，和乙公司无关。

甲不知道如何理解和处理乙公司的理由及观点，向其他律师事务所的律师咨询。其他律师事务所的律师答复甲。因为甲在乙公司的工作性质是技术类，平时不用到乙公司坐班，不需要签到、考勤，乙公司也没有发放工作服或者工牌，工作任务主要是甲的部门领导直接布置给甲，所以，无论是从工资发放的形式，还是从其他方面，都很难用证据证明甲和乙公司之间存在事实劳动关系。据此，甲要求乙公司补偿，存在相应的法律障碍。

为此，甲又向我们咨询自己应当如何具体认识这个问题，乙公司应该不应该同意自己辞职并对自己进行补偿。

【我们对本案的分析意见及工作方法】 我们认为，①乙公司应该不应该对甲进行补偿是一个事实问题。甲有没有证据证明自己和乙公司之间存在事实劳动关系是一个证据问题。这二个问题是不能混淆的。不能因为后者有工作难度，我们就简单的对前者进行否定。②由于《劳动合同法》在立法方面存在较少考虑用人单位用工成本等内容的问题，所以，很多用人单位由于无法承受《劳动合同法》规定的高昂用工成本，而纷纷采取种种不规范的用工形式来规避用工成本问题。例如，不少用人单位以为只要采取劳务派遣等方式用工，即可规避自己的用工成本和责任。③无论《劳动合同法》存在多少需要调整的内容，但只要《劳动合同法》依然是生效的法律，那么，根据本案案情，甲和乙公司之间是存在事实劳动关系的。所以本案中，只要证明了甲和乙公司之间存在事实劳动关系这个问题，乙公司应该不应该同意甲辞职并对甲进行补偿的问题，就迎刃而解了。

具体承办本案的董馨律师认为，厘清了乙公司应该不应该对甲进行补偿和甲有没有证据证明自己和乙公司之间存在事实劳动关系这二个问题以后，具体办理本案的核心，就是要证明甲和乙公司之间是存在事实劳动关系的。这是一个证据问题。

对于证据问题，我们是不可以采取一维的方式进行直线型思考和处理的，而是应该采取多维方式思考和处理。一个优秀的律师对证据问题认识，是不能一味局限在“举证首先就是自己收集证据，然后再提交给有关部门”这种一维的简单认识程度上的。举证这个法律概念的外延，还应该包括对他方证据的有效使用。

具体到本案中，我们就是应该不受“举证首先就是自己收集证据”这种一维的简单思维模式之局限，而应该充分利用现有的证据，尤其是乙公司自己出示的证据，促使本案的证据走势，向有利甲的方向转变。司法实践中，采取“以子之矛攻子之盾”的方式获得有利于自己的证据，才是对证据进行运用的更高境界。

甲对董馨律师的分析意见高度认同。但是，甲表示自己没有能力发现目前现有的证据，尤其是乙公司自己出示的证据，可能促成证据走势向有利甲的方向转变的因素，遂委托董馨律师帮助其具体处理本案。

董馨律师认为，做好以下工作，是能够促成本案的证据走势向有利甲的方向转变的：

1、我们可以把乙公司关于“甲是先受雇于C，后以丙公司工作人员的身份，为乙公司提供劳务，所以，甲要辞职，应该向丙公司提出，补偿问题也应该由丙公司解决，和乙公司无关”的观点先放一放，而不和乙公司纠结这个问题。

2、在本案向劳动仲裁部门申请仲裁以后，我们一定要让乙公司在劳动仲裁部门当庭继续以“甲前B个月的工资由乙公司通过C的个人账户向甲发放，之后，甲的工资由乙公司通过丙公司的账户向甲发放”这样二个事实作为理由，坚持自己的前述观点。

3、根据乙公司在劳动仲裁部门当庭继续坚持的观点和理由，我们可以这样为乙公司设计一个乙公司肯定会当庭认可的理由和观点，即乙公司是认为，虽然甲在这段时间里，确实是在乙公司从事和乙公司业务有关的工作，但是，由于“甲前B个月的工资由乙公司通过C的个人账户向甲发放，之后，甲的工资由乙公司通过丙公司的账户向甲发放”，所以乙公司认为：“甲要辞职，应该向丙公司提出，补偿问题也应该由丙公司解决，和乙公司无关”。

董馨律师相信，乙公司是肯定是会当庭确认以上理由和观点的。

事实果然和董馨律师预测的一样，本案仲裁庭审过程中，乙公司果然以“甲前B个月的工资由乙公司通过C的个人账户向甲发放，之后，甲的工资由乙公司通过丙公司的账户向甲发放”为由，认为“虽然甲在这段时间里，确实是在乙公司从事和乙公司业务有关的工作，但甲和乙公司之间不存在劳动关系，甲要辞职，应该向丙公司提出，补偿问题也应该由丙公司解决，和乙公司无关”。

由于乙公司在仲裁庭上坚持的观点和理由，董馨律师成功的将本案的争议焦点，被仲裁庭归纳为：在“甲在这段时间里，确实是在乙公司从事和乙公司业务有关的工作”的情况下，由于“甲前B个月的工资由乙公司通过C的个人账户向甲发放，之后，甲的工资由乙公司通过丙公司的账户向甲发放”，甲和乙公司之间是否存在劳动关系。

针对仲裁庭锁定的本案争议焦点，董馨律师提出：

根据法律规定，事实劳动关系和劳务关系的区别包括以下几个方面：

第一，事实劳动关系和劳务关系两者产生的依据不同。

劳动关系是基于用人单位与劳动者之间生产要素的结合而产生的关系；

劳务关系产生的依据是双方的约定。如果双方不存在协商订立契约的意思表示、没有书面协议，也不存在口头约定，而是根据章程的规定而产生的一种用人单位和劳动者之间的关系，那么，这种关系就应当是劳动关系而不是劳务关系。

本案中，乙公司和甲之间，没有关于彼此之间是劳务关系的约定，这是客观事实，也是客观证据。

第二，事实劳动关系和劳务关系主体不同。

劳动关系是一种不平等的关系，用人单位和劳动者之间是管理和被管理，支配和被支配的关系，是在用人单位与劳动者之间产生的一种劳动者提供劳动，用人单位付报酬的稳定关系；

劳务关系是平等主体之间的契约关系，不存在管理与被管理的情况，劳务方只要按照约定完成工作任务即可，另一方无权作出额外要求。

本案中，虽然“甲在乙公司的工作性质是技术类，平时不用到乙公司坐班，不需要签到、考勤，乙公司也没有发放工作服或者工牌”，但是甲的“工作任务主要是甲的部门领导直接布置给甲”，而不是C个人，也不是丙公司给甲安排的，更不是C个人或丙公司根据自己的能力可以做出安排的，所以，甲的工作是对乙公司承担责任的，这是有甲的工作内容和工作成果作为证据可以证明的。

第三，事实劳动关系和劳务关系两者关系的稳定性不同。

事实劳动关系当事人之间关系较为稳定、长久，反映的是一种持续的生产资料、劳动者、劳动对象之间结合的关系；

而劳务关系当事人之间体现的是一种即时清结的关系。

本案中，甲每月按时获得工资，显然表明甲和乙公司之间，完全不是即时清结的关系。

综上所述，董馨律师认为，虽然“甲前B个月的工资由乙公司通过C的个人账户向甲发放，之后，甲的工资由乙公司通过丙公司的账户向甲发放”，但是由于甲和乙公司之间存在明显有别于劳务关系的、具备劳动关系特点的行为要素，甲事实上为乙公司提供劳动、受乙公司统一管理，并据此获得劳动报酬，因此“甲前B个月的工资由乙公司通过C的个人账户向甲发放，之后，甲的工资由乙公司通过丙公司的账户向甲发放”只是乙公司规避其与甲存在劳动关系的手段，不能因此认定“甲和乙公司之间不存在劳动关系，甲要辞职，应该向丙公司提出，补偿问题也应该由丙公司解决，和乙公司无关”。

以上事实只能说明并通过客观证据可以证明，甲与乙公司之间存在事实劳动关系。因此，①乙公司未在用工之日起一个月内与甲签订书面劳动合同，明显违反《劳动合同法》第十条第一、二款之规定（建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同）；②乙公司未为甲办理、缴纳社会保险，明显违反《劳动法》第七十二条之规定（社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费）。所以：

第一，依据《劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第一款第（一）项之规定，乙公司未依法为甲缴纳社会保险费，甲可以解除劳动关系并要求乙公司支付经济补偿；

第二，根据《劳动合同法》第八十二条之规定，甲已在乙公司工作一年多，乙公司一直未与甲订立书面劳动合同，乙公司应当向甲支付二倍工资。

另外，为了增信自己的观点，董馨律师还向仲裁庭申请：①向C取证，查明甲为C提供了什么样的劳动或劳务，C需要向甲支付报酬。②向丙公司取证，由丙公司自己向仲裁庭说明，丙公司是不是和甲之间存在劳动关系。

【案件处理结果】 仲裁期间内，乙公司与丙公司主动联系董馨律师，提出与甲通过协商解决本次劳动争议，甲和乙公司及丙公司达成和解协议，辞职成功并获得了相应的补偿。