承办律师  江苏道多律师事务所律师  董馨

 

【成功案例入选理由】 法理清晰，针锋相对地驳斥对方当事人的抗辩，依法维护我方当事人的合法权益。

【基本案情】 甲系常年在中国工作的韩国人。乙公司是韩国企业丙公司在中国境内设立的独资企业。

AAAA年AA月，甲在韩国与丙公司签订了《劳动合同》（该合同签订时间及期间不详，以下简称：“劳动合同一”），并领取工资。后，甲又受丙公司指派，到丙公司在我国境内独资设立的乙公司任总经理职务。为此，甲和乙公司签订了为期五年的书面《劳动合同》（以下简称：“劳动合同二”），同时，甲也在乙公司每月领取工资N万元。

“劳动合同二”合同到期后，甲用其保管的乙公司公章为自己和乙公司续签了一年的《劳动合同》（以下简称：“劳动合同三”）。

后，丙公司指派职工丁代表乙公司，口头通知甲：乙公司与其解除劳动关系，并向甲发送邮件，要求甲M日后回韩国丙公司就职K岗位。甲不同意乙公司和自己解除劳动关系，对丙公司给自己做出的就职通知也有意见，遂未按丙公司的要求回韩国丙公司就职。于是，丙公司继续指派丁，代表乙公司与甲办理交接手续。丁和甲签订了书面交接协议（以下简称：“交接协议”）后，甲虽然每天都到乙公司上班，但乙公司未再给甲安排工作。

“交接协议”签订后十余日，甲按照原定准备休假一周的计划，向乙公司、丙公司递交书面的请假申请，未获回应，甲便开始休假。

乙公司在甲休假期间，更换了甲在乙公司办公场所的门锁。甲休假结束后，发现自己无法正常进入乙公司办公场所，遂未再到乙公司处上班。

甲认为，乙公司通过上述方式解除与自己的劳动合同，违反法律规定，乙公司应当对自己进行补偿。但是，由于自己向其他律师咨询，其他律师认为：

第一，甲同时为在韩国经营的丙公司和丙公司在我国境内独资设立的乙公司这二个公司工作，且为在韩国经营的丙公司工作在先，后受丙公司指派到乙公司任职，那么，鉴于这种指派产生的法律关系，与甲和乙公司基于劳动者和用人单位的合意通过劳动合同建立劳动关系是有很大区别的。所以，虽然甲和乙公司之间存在《劳动合同》，但是，丙公司和乙公司会不会抗辩，虽然甲和乙公司之间签订有《劳动合同》，但由于乙公司是丙公司独资设立的公司，所以，甲实质上是以乙公司员工为名，在乙公司为丙公司工作。甲在乙公司任总经理，是甲履行丙公司指派的职务行为，所以，甲作为境外丙公司的员工在境内乙公司工作，甲和乙公司之间不存在真实的劳动关系。因此，甲既不能要求和自己没有真实劳动关系的乙公司按照国内法规在国内对其进行补偿，也不能作为境外丙公司的员工，在中国境内要求境外公司丙公司补偿。

第二，“劳动合同三”是甲用自己保管的乙公司公章与甲自己签订的，所以，甲和乙公司之间没有真实的劳动关系，通过“劳动合同三”应该是得到进一步认证的。

第三，甲向乙公司、丙公司递交书面的请假申请未获回应，甲便开始休假，这算不算甲违反公司的规章制度。

这些都是甲想要求乙公司补偿的重大法律障碍。

甲向我们咨询，自己是否可以依法要求乙公司补偿。

【我们对本案的分析意见及工作方法】 我们认为，因为丙公司是在韩国境内经营的公司，所以，我国法律原则上不对甲和丙公司之间的劳资关系进行调整。因此，丙公司和甲之间，是否存在指派和职务行为的问题，不是我们思考的重点。

虽然乙公司是韩国企业丙公司在中国境内设立的独资企业，但是，因为乙公司是在我国境内依法设立的企业，具有独立的法人资格，所以，对于甲来说，因其在我国境内和乙公司签订有《劳动合同》，所以，甲和乙公司之间应该认定为有劳动关系，这应该是我们分析甲是否可以依法要求乙公司补偿的基础事实。

关于第一份《劳动合同》到期后，甲用自己保管的乙公司公章与自己签订《劳动合同》的问题。因为第一份《劳动合同》到期后，只要甲继续在乙公司工作，即使乙公司和甲之间没有续签《劳动合同》，甲和乙公司之间都是存在劳动关系的。所以，在此前提下，第一份《劳动合同》到期后，甲用自己保管的乙公司公章与自己签订《劳动合同》的问题，不是一个至关重要的问题，不能成为甲要求乙公司补偿的法律障碍。

本案的核心问题是，以甲和乙公司存在劳动关系为前提，乙公司和甲解除劳动关系的行为，是否符合应该向甲进行补偿的条件。

具体承办本案的董馨律师认为，在抛开丙公司和甲之间，是否存在指派和职务行为的问题，以甲和乙公司之间存在劳动关系为基础事实，我们应该将发生在甲和丙、乙二公司之间的一系列问题加以梳理，我们才能正确的认知乙公司是否应该对甲进行补偿的问题。

1、丙公司指派职工丁代表乙公司先后两次口头通知甲解除劳动关系，并与甲办理交接手续后，乙公司采取更换办公场所门锁的方式，不再为甲提供劳动条件，是乙公司主动提出与甲解除劳动关系的具体表现。

2、甲按照原定准备休假一周的计划，向乙公司、丙公司递交书面的请假申请（重点是向乙公司递交书面的请假申请）后，未获回应甲便开始休假，即使属于甲遵守乙公司（因为丙公司是在韩国境内经营的公司，所以，我国法律原则上不对甲和丙公司之间的劳资关系进行调整）规章制度方面存在缺陷，但是，这个问题背后的三个问题，对处理乙公司是否应该对甲进行补偿的问题，是有指导意义的：

第一，只有甲是乙公司员工这个前提存在，否则，就不存在甲需要遵守乙公司规章制度的问题。

第二，因为在时间顺序上，丙公司指派职工丁代表乙公司先后两次口头通知甲解除劳动关系，并与甲办理交接手续在先；甲向乙公司、丙公司递交书面的请假申请（重点是向乙公司递交书面的请假申请）未获回应甲便开始休假在后。所以，乙公司并不是因为甲不遵守乙公司规章制度，而与甲解除劳动关系的。

第三，甲休假结束后，发现自己无法正常进入乙公司办公场所，遂未到乙公司处上班，虽然结果是甲休假结束后未到乙公司处上班，但原因是甲休假结束后发现自己无法正常进入乙公司办公场所。根据此原因，应该可以认定，甲在无法正常进入乙公司办公场所前，是不同意和乙公司解除劳动关系的。

将这样三个问题整合起来，显然，在乙公司并不是因为甲不遵守乙公司规章制度，而与甲解除劳动关系的前提下，是乙公司提出和甲解除劳动关系且甲不愿意和乙公司解除劳动关系，这样的事实是可以得到认定的。因此，根据有关法律规定，用人单位主动提出与劳动者解除劳动关系，应该对劳动者依法进行补偿的原则，乙公司应该对甲进行补偿。

甲完全认同董馨律师的前述分析意见。委托董馨律师申请劳动仲裁，依法要求乙公司进行补偿。

仲裁过程中，乙公司的律师提出了如下抗辩意见：

第一，丙公司指派职工丁代表乙公司口头通知甲解除劳动关系后，与甲办理交接手续，不是与甲解除劳动关系的行为，而是一种准备和甲解除劳动关系前的工作交接行为；

第二，因为乙公司是韩国企业丙公司在中国境内设立的独资企业，所以丙公司向甲发送邮件，要求甲M日后回韩国丙公司就职K岗位，甲拒不到岗就职，是甲严重不服从公司调岗管理行为的具体表现；

第三，甲向乙公司、丙公司递交书面的请假申请，未获回应甲便开始休假，属于旷工行为。

所以，由于甲严重不服从公司调岗管理并且存在旷工行为，所以，乙公司有权与甲解除劳动关系并不对甲进行补偿。

对此，董馨律师反驳：

第一，虽然乙公司是韩国企业丙公司在中国境内设立的独资企业，但是丙公司是在韩国境内经营的公司，甲和丙公司之间的劳资关系不属于我国法律调整的范围。所以，丙公司向甲发送邮件，要求甲M日后回韩国丙公司就职K岗位，甲拒不到岗就职，是不是甲严重不服从丙公司调岗管理行为的问题，依法不能在我国境内进行认定。

第二，因为乙公司是我国境内具有独立法人资格的公司，所以，乙公司根据依法不能在我国境内进行认定的、甲和丙公司之前的劳资分歧问题，认为甲严重不服从乙公司调岗管理，是没有事实和法律依据的。

第三，对丙公司指派职工丁代表乙公司二次口头通知甲解除劳动关系后，与甲办理交接手续，是不是与甲解除劳动关系的行为，我们认为没有答辩的必要性。我们提醒仲裁庭注意的是，丙公司指派职工丁，是在代表乙公司二次口头通知甲解除劳动关系后，才与甲办理交接手续的。

所以，对丙公司指派职工丁代表乙公司二次口头通知甲解除劳动关系后，与甲办理交接手续，是不是与甲解除劳动关系行为的问题，可以由仲裁庭依法认定。

但是，我们认为，丙公司指派职工丁代表乙公司二次口头通知甲解除劳动关系后，与甲办理交接手续的行为，是已经成就了乙公司与甲解除劳动关系实质要件的行为。

第四，甲向乙公司、丙公司递交书面请假申请（重点是向乙公司递交书面的请假申请），未获回应便开始休假，是在丙公司指派职工丁代表乙公司二次口头通知甲解除劳动关系并与甲办理交接手续后发生的。

这一事实只能作为甲不同意和乙公司解除劳动关系的证据对待，而不能作为旷工行为处理。因为，丙公司指派职工丁代表乙公司二次口头通知甲解除劳动关系，与甲办理交接手续后，事实上已经成就了乙公司与甲解除劳动关系的实质要件。此后，乙公司对甲还有没有考勤权，这是个非常值得探讨的问题。

我们认为，在乙公司与甲解除劳动关系实质要件已经具备的情况下，乙公司对甲已经没有考勤权，所以，也就不存在甲在乙公司旷工的问题。

第五，乙公司在甲休假期间更换了甲在乙公司办公场所的门锁。甲休假结束后，发现自己无法正常进入乙公司办公场所，遂未到乙公司处上班。这一事实，充分说明，乙公司在丙公司指派职工丁代表乙公司二次口头通知甲解除劳动关系并与甲办理交接手续后，是不再将甲作为乙公司工作人员对待的，而甲是不同意和乙公司解除劳动关系的。乙公司不再将甲作为乙公司工作人员对待的态度，应该起始于丙公司指派职工丁代表乙公司二次口头通知甲解除劳动关系后，与甲办理交接手续的行为时间点。

第六，丙公司指派职工丁代表乙公司二次口头通知甲解除劳动关系，与甲办理交接手续后，虽然甲不同意和乙公司解除劳动关系，但是，乙公司除了实施了不再给甲在乙公司提供工作场所（如更换门锁）的行为以外，并未实施其他任何与甲解除劳动关系有关的行为，所以，乙公司不再将甲作为乙公司工作人员对待的态度，应该起始于丙公司指派职工丁代表乙公司二次口头通知甲解除劳动关系后，与甲办理交接手续的行为时间点。这一时间点说明，乙公司和甲解除劳动关系的理由，根本不是甲严重不服从乙公司调岗管理，或者甲在乙公司存在旷工行为。因为，乙公司在与甲解除劳动关系以后，还认为甲存在严重不服从乙公司调岗管理和甲在乙公司存在旷工行为，是没有事实和法律根据的。

综上所述，针对乙公司的抗辩，我们认为：

第一，在甲不同意的情况下，乙公司主动提出与劳动者解除劳动关系，应该可以得到认定的。据此，乙公司应该对甲依法进行补偿。

第二，因为不服从丙公司的指令，视为不服从乙公司的管理，在逻辑上是不能成立的。所以，乙公司关于丙公司向甲发送邮件，要求甲M日后回韩国丙公司就职K岗位，甲拒不到岗就职，是甲严重不服从乙公司调岗管理行为的观点，在逻辑上是不能成立的。

第三，在丙公司指派职工丁代表乙公司二次口头通知甲解除劳动关系，与甲办理交接手续，为乙公司与甲解除劳动关系的时间节点为标志，乙公司以此时间节点以后发生的事情（虽然我们认为这些事情的是非问题，不是本案审理的范围，我们在此不予赘述）作为处理此时间节点以前问题的理由，在时间顺序上是颠倒的。

第四，丙公司与甲的劳资争议，因不属于我国法律调整的范围，不能与本案的处理产生关联。

面对董馨律师的反驳意见，乙公司的律师向仲裁庭提交了一份证据，证明丙公司指派职工丁代表乙公司二次口头通知甲解除劳动关系，与甲办理交接手续后，甲继续正常到乙公司签到十几天的签到记录，并据此提出：

第一，甲继续正常到乙公司签到的十几天签到记录，说明丙公司指派职工丁代表乙公司二次口头通知甲解除劳动关系，与甲办理交接手续只是工作交接，不是和甲解除劳动关系。

第二，丙公司指派职工丁代表乙公司二次口头通知甲解除劳动关系，与甲办理交接手续后，甲继续在乙公司正常签到十几天，说明甲和乙公司继续存在劳动关系，所以，乙公司可以依据甲在乙公司存在旷工的情况，依法与甲解除劳动关系并不对甲进行补偿。

对此，董馨反驳：

如果甲继续正常到乙公司签到十几天的签到记录，说明甲和乙公司继续存在劳动关系，那么，乙公司在甲休假期间更换了甲在乙公司办公场所的门锁。让甲在休假结束后，无法正常进入乙公司办公场所工作，就应该视为乙公司通过剥夺甲工作权利的方式，逼迫甲和乙公司解除劳动关系，如果这样，乙公司就不仅要对甲依法进行补偿，更要承担剥夺劳动者劳动权利的法律责任了。

同时，丙公司指派职工丁代表乙公司二次口头通知甲解除劳动关系，与甲办理交接手续后，甲继续正常到乙公司签到十几天，但是，乙公司根本没有给甲安排任何工作，因此，乙公司提出的甲继续正常到乙公司签到十几天的签到记录，不仅不能证明在这十几天里，乙公司和甲存在劳动关系，相反，恰恰说明丙公司指派职工丁代表乙公司二次口头通知甲解除劳动关系，与甲办理交接手续后，是乙公司与甲解除了劳动关系，而甲不同意和乙公司解除劳动关系。如果乙公司认为甲继续正常到乙公司签到十几天的事实可以证明丙公司指派职工丁代表乙公司二次口头通知甲解除劳动关系并与甲办理交接手续后，乙公司和甲继续存在劳动关系，乙公司需要举证证明丙公司指派职工丁代表乙公司二次口头通知甲解除劳动关系并与甲办理交接手续后是否给甲安排新的工作岗位？工作的内容是什么？

由于事实上在这段时间内，乙公司根本没有给甲安排工作岗位和工作内容，乙公司自然无法回答董馨律师提出的问题。

仲裁庭建议甲、乙公司之间通过协商处理本案。

【案件处理结果】 经仲裁庭主持调解，乙公司表示同意向甲进行补偿，甲、乙公司和解了本次劳动争议。