承办律师  江苏道多律师事务所律师  李丹丹

【成功案例入选理由】 根据事实和法律依法履行辩护职责，此罪与彼罪区分得当，维护了当事人的合法权益和法律的正确实施。

【基本案情】 甲在乙公司任出纳职务。2015年5月始至2016年2月期间，甲利用职务便利，陆续挪用乙公司资金用于清偿个人债务以及个人消费。期间，甲也多次使用自己的工资归还了部分被挪用的资金。2016年6月，乙公司以甲非法占有公司财物为由，向公安机关报案。

在公安机关对本案的侦查过程中，甲筹措资金，陆续偿还乙公司20万元并以自己的房屋作为抵押物，向乙公司出具了20万元借条，并向乙公司承诺，剩余款项自己愿意分期偿还。乙公司表示对甲的行为予以谅解，甲被取保候审。

公安机关对本案侦查终结后，以甲侵占乙公司财物17万元并占为己有，甲涉嫌职务侵占犯罪为由，将本案移送检察院审查起诉。

甲委托我们的律师，为其进行辩护。

【我们对本案的分析意见及工作方法】 我们认为，从形式上看待本案，甲挪用公司资金用于清偿个人债务以及个人消费且达到犯罪程度，这是毫无疑问的。但是，这并不简单的绝对等于本案就是毫无辩点可以研究的。

《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款规定：公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。

《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款规定：公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。

由此可见，对于挪用公司资金构成犯罪的当事人来说，如果当事人实施该犯罪行为的主观故意是“利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有”，当事人需要根据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款的规定，以职务侵占罪承担刑事责任。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行，即分别是6万元、100万元

而当事人实施该犯罪行为的主观故意如果是“利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用”，当事人即可按照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款的规定，承担刑事责任。根据最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，挪用资金罪数额较大的标准为10万元，数额巨大的标准为200万元。

所以，针对甲挪用公司资金用于清偿个人债务以及个人消费的犯罪行为，显然，如果甲在实施该犯罪行为时的主观故意是“利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有”，那么，甲就需要根据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款的规定，以职务侵占罪承担刑事责任。而如果甲在实施该犯罪行为时的主观故意是“利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用”，那么，甲就可以按照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款的规定，以挪用资金罪承担刑事责任。

因为比较《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款的规定和《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款的规定，前者的刑罚幅度是明显比后者严厉的。因此在本案的辩护工作中，落实甲是需要根据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款的规定，以职务侵占罪承担刑事责任，还是按照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款的规定，以挪用资金罪承担刑事责任，这是做好本案辩护工作的主要内容。

具体承办本案的李丹丹律师认为，将甲是需要根据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款的规定，以职务侵占罪承担刑事责任，还是可以按照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款的规定，以挪用资金罪承担刑事责任，作为我们做好本案辩护工作的主要内容，本质上就是如何认定甲实施挪用公司资金用于清偿个人债务以及个人消费犯罪行为时的主观故意这一问题。

由于构成犯罪的当事人在实施犯罪行为时的主观故意，是犯罪人实施犯罪行为时的一种心理活动，所以，一般情况下，除犯罪人自认以外，犯罪人实施犯罪行为时的心理活动，是很难回溯的。因此，司法实践中，以犯罪人实施犯罪行为时心理活动为辩护工作的内容，是最容易在辩护人和侦、控双方引发争执和分歧的问题之一。

但是，李丹丹律师进一步认为，因犯罪人已经构成犯罪，就不加研究的、仅仅根据犯罪人实施的犯罪行为所造成的犯罪结果，简单的采取拔高的方式，对犯罪人实施犯罪行为时的心理活动进行认定，绝对不是政治立场坚定的表现。而实事求是的按照法律规则认定犯罪人实施犯罪行为时的心理活动，才是对法律有高度责任感的具体表现，才是律师维护法律和法制的必须。

纵观本案案情，李丹丹律师发现，甲在公安机关的侦查过程中，虽然对挪用乙公司款项的具体数额，前后供述不一致，但是，甲稳定的供述以及有关银行流水证实，甲挪用乙公司款项和陆续向乙公司账户还款一直是在交替进行的，且在案发后，甲筹措资金，陆续偿还乙公司20万元并以自己的房屋作为抵押物，向乙公司出具了20万元借条，并向乙公司承诺剩余款项自己愿意分期偿还。

据此，李丹丹律师认为，根据法律规定，犯罪人实施犯罪行为时心理活动具体到本案中就是犯罪故意，是指明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生的心理态度。所以，本案中，甲挪用乙公司款项和甲陆续向乙公司账户还款一直是在交替进行的事实说明，甲希望发生的结果，并不是想彻底的非法占有乙公司的财物，而是为了满足清偿个人债务以及个人消费的需要，不间断挪用乙公司的财物。因此，虽然，公安机关对本案侦查终结后，以甲侵占乙公司财物17万元并占为己有，以甲涉嫌职务侵占犯罪为由，将本案移送检察院审查起诉，但是，通过我们律师的辩护工作，争取检察院在提起公诉时，适用《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款的规定，以挪用资金罪追究甲的刑事责任，还是有可能的。

另外，李丹丹律师还发现，如果检察院在提起公诉时，能适用《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款的规定，以挪用资金罪追究甲的刑事责任，那么，根据公安机关认定的17万元犯罪数额，对照最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，挪用资金罪数额较大的标准为10万元，数额巨大的标准为200万元这一法律条件，结合甲的犯罪情节、归案后的悔罪表现，争取法院对甲从轻处罚并宣告缓刑，也是有可能的。

为此，李丹丹律师在详细阅读卷宗，结合甲的供述及其他证据，对甲从事犯罪行为的主观心理状态进行分析后，向检察院提出了甲不构成职务侵占犯罪，而是构成挪用资金犯罪的辩护意见，并同时向具体承办本案的主诉检察官提出，甲归案后如实供述了自己的犯罪行为，积极退赃，认罪认罚，已经取得受害人乙公司的谅解，希望检察院在提起公诉时，能向法院建议对甲适用缓刑。

检察官认同了李丹丹律师的辩护意见，提出既然甲认罪认罚，本案可以适用速裁程序尽快处理，同意在提起公诉时，向法院提出对甲适用缓刑的建议。

【案件处理结果】 法院判决甲构成挪用资金犯罪，判处甲有期徒刑八个月，缓刑一年。