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2018/7/31
（一）劳动者风险防控主要对策：
1、在进入用人单位工作之前，应增强法律意识，以书面形式与用人单位订立劳动合同，严格审查合同内容，妥善保存自己的合同文本；
2、若未签订劳动合同，劳动者在提供劳动过程中，应尽量收集双方存在事实劳动关系的证据，如：考勤记录、工资发放记录、工作证、加班记录等等；
3、一旦发生劳动争议，劳动者不要在冲动之下立即办理离职手续，要先予收集相关证据，并在法定期限内提起
4、尽量选择具有一定规模，管理比较规范的单位就业，降低发生劳动争议的风险。
二、用人单位风险防控主要对策：
1、不但要及时与劳动者签订劳动合同，还要注意劳动合同内容的合法性，劳动合同到期后需要及时续签。如果劳动者拒不签订劳动合同，用人单位应保留已经通知劳动者签订或劳动者拒绝签订
, pan>的证据。若劳动者经通知仍旧拒绝与用人单位签订劳动合同，用人单位应书面通知劳动者终止劳动关系。2、规章制度一定要具有合法性，且一定要告知劳动者规章制度的内容，并保留已告知的相关证据，避免单位依据规章制度对员工进行处罚后，员工以不知情为由进行抗辩，最后反而由用人单位承担不利后果。
3、用人单位一定要依法为劳动者办理社保，有些单位认为，劳动者已经同意不缴纳，且该部分费用已经以现金形式发放给劳动者，单位并不违法。其实，法律的规定并不是这样，法律规定，为员工缴纳社会保险是用人单位的法定义务
, ，即使员工明确同意放弃享受社会保险，也不能免除用人单位为员工参加社会保险、缴纳社会保险费的法定义务，否则，用人单位就会承担相应的法律责任。4、辞退劳动者应有充分的事实根据，如果以劳动者严重违反单位规章制度为由解除劳动合同，应当保留劳动者违反规章制度的相关材料，而且所依据的规章制度不仅要合法、明确和具体，还要有证据证明已向劳动者公示，另外，应当事先将解除劳动关系的理由通知工会。
劳动者以及用人单位可能面临的法律风险，绝不仅限于本文所述的几种情形。本文系仅就本案对劳动者以及用人单位，在可能面临的主要法律风险做出必要的提示。全面防范劳动者以及用人单位可能面临的
, 法律风险，关键在于劳动者以及用人单位提高自身的法律意识，切实的就潜在的法律风险提前进行有效的防范。江苏道多律师事务所
律师 李丹丹
XXXX年XX月XXX日
,承办律师 江苏道多律师事务所律师 李丹丹
（XXXX）年度道民字XXXX号
一、案例导语
近年来，随着社会经济形势的不断发展，用工方式日益多样，因此产生的法律争议也日趋增多，纠纷类型纷繁复杂。劳动者在劳动过程中常因各种原因同用人单位发生纠纷，首要问题集中表现在如何有效地鉴别劳动关系和劳务关系方面。只有正确的认定这个问题，才能依法处理好此类纠纷。所以，指导劳动者和用人单位正确理清彼此之间的具体法律关系，对于依法维护劳动者和用人单位双方的合法权益，维护社会稳定，促进经济发展，构建和谐社会，有着十分重要的意义。
二、案例要点
1、案件名称
甲与乙公司劳动合同纠纷案
2、案件编号
(XXXX)X民初字第X号民事判决书
3、案情简介
甲是一名道具师，在乙公司正在拍摄的一部电视剧中负责道具准备工作.甲与乙公司双方未签订劳动合同，但甲所在道具组的组长和乙公司签有《劳务协议》一份，在该份协议中，有对甲的具体劳动报酬、合作期限、工作范围、应遵守的规章制度等方面的约定。
后乙公司未按照前述《劳务协议》向甲支付劳动报酬，并提出甲未能按照前述《劳务协议》的约定提供劳务，给乙公司造成损失，甲应当赔偿。甲多次向乙公司索要劳动报酬无果，双方矛盾激化。乙公司负责人告知甲不用再上班了，并派人将甲所住宾馆房间办理退房手续。
4、争议焦点
甲与乙公司之间是属于劳动关系还是属于劳务关系；
如果属于劳动关系，乙公司是否应当支付甲未签订劳动合同期间的双倍工资；
乙公司是否属于违法解除劳动合同，是否应当支付甲经济赔偿金。
5、办案流程
（1）具体承办本案的李丹丹律师认为，根据本案的案件事实以及甲所提供的材料进行分析，乙公司虽然是依据同道具组组长签订的《劳务协议》对甲进行管理的，但是，《劳务协议》的内容以及甲与乙公司后来实际的工作关系，符合劳动关系的法律特征。李丹丹律师同甲沟通，向劳动仲裁委员会提出了劳动仲裁申请。
（2）仲裁过程中，李丹丹律师提出，属于劳动关系还是劳务关系，不取决于文书名称是《劳务协议》还是《劳动合同》，而是要看双方的工作关系是否符合劳务关系还是劳动关系的特征。本案中，甲与乙公司双方具有一定的隶属、管理关系；甲需遵守乙公司的规章制度，工作上，甲需服从乙公司的领导与安排；乙公司只允许甲在乙公司上班。这些事实说明，甲和乙公司双方的工作关系，符合劳动关系的法律特征。
劳动争议仲裁委员会认定甲与乙公司之间的工作关系属于劳动关系，并裁决乙公司支付拖欠甲的劳动报酬，但对甲提出的要求乙公司支付经济补偿金、未签订劳动合同期间双倍工资的申请，未予支持，甲不服，向法院起诉。
（3）法院判决乙公司支付拖欠甲的劳动报酬，支付违法解除劳动合同的经济赔偿金、未签订劳动合同期间的双倍工资。
6、法律评判
甲的诉请能否最终得到支持，最重要的是判断甲与乙公司之间到底是劳动关系还是劳务关系。若不是劳动关系，那么，甲的全部诉请都会被驳回，甲只能另行以劳务合同纠纷为由起诉要求乙公司支付劳务报酬。只有认定为劳动关系，甲要求乙公司支付解除劳动合同的经济赔偿金、未签订劳动合同期间的双倍工资的诉请，才能获得法律的支持。
劳动关系中，双方当事人具有一定的隶属、管理关系，劳动者应当遵守用人单位内部的规章制度，服从单位的领导与安排。而劳务关系中，提供劳务方是不受用人单位的规章制度约束的。
本案基本事实证明，乙公司要求甲接受自己的监督和管理，遵守乙公司的各项规章制度，所以，甲与乙公司之间的工作关系，显然符合劳动关系的法律特征。甲与乙公司之间的工作关系，应当视为甲与乙公司双方属于以完成一定工作任务为期限的劳动关系。
7、结案意见
法院最终认定甲与乙公司属于劳动关系，判决乙公司支付拖欠甲的劳动报酬，支付违法解除劳动合同的经济赔偿金、未签订劳动合同期间的双倍工资。法院对该案的判决，对如何有效认定劳动关系和劳务关系，具有一定指导意义。
三、风险分析
本案中，甲最终胜诉，乙公司不但向甲支付了拖欠的劳动报酬，还额外支付了经济赔偿金以及未签劳动合同期间的双倍工资。就本案的处理结果分析，乙公司最终除依法向甲支付劳动报酬之外，还被判决向甲支付了双倍工资以及经济赔偿金，远远超出了拖欠劳动报酬的金额，是由于乙公司未能有效重视和甲签订劳动合同，依法和甲解除劳动合同的问题导致的。相反，由于甲在提供劳动过程中注意保留了双方存在事实劳动关系的证据，才最终依法维护了自身的合法权益。
反思乙公司本意是和甲建立劳务关系，为什么后来在实际工作中，又与甲之间形成了以完成一定工作任务为期限的劳动关系这一现象，存在一个有必要向用人单位作出风险提示的问题。
1、对法律一知半解还自以为了解的风险
很多用人单位，其实是对法律一知半解，但却自以为了解。于是，在确定与劳动者之间法律关系的有关文书中，自以为内容罗列全面，却不知道这样做，往往导致文书表达的法律关系，越想说清楚却越在劳务和劳动关系之间相互混乱、相互覆盖。在这种情况下，一旦发生是劳务关系还是劳动关系的争议，由于《劳动合同法》立法取向上的原因，用人单位和劳动者之间的工作关系，很容易即落入劳动关系。
2、未及时合法签订劳动合同的风险
法律规定，劳动者入职超过一个月，用人单位未与劳动者签订劳动合同，用人单位要向劳动者支付双倍工资。所以，不及时与劳动者合法签订劳动合同，又不能依法确定劳动者与用人单位之间是劳务关系，用人单位是很可能面临向劳动者支付双倍工资的法律风险的。
3、未制定合法的规章制度并对劳动者及时进行告知的风险
法律规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项、决定应当公示，或者告知劳动者。未经上述程序制定的规章制度，或未对劳动者公示，告知的内容，对劳动者不具有约束力的。
所以，用人单位如果没有按照法律规定制定合法的规章制度，或虽按照法律规定制定合法的规章制度，但没有及时对劳动者公示、告知，就会出现规章制度对劳动者不具有约束力的结果。这样。用人单位没有规章制度、或按照未公示、告知劳动者的规章制度，对劳动者进行管理，是隐藏很大法律风险的。
4、用人单位未及时依法为劳动者缴纳社会保险的风险
用人单位未依法、及时为劳动者缴纳社会保险，劳动者有权随时与用人单位解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金，用人单位未依法、及时缴纳社会保险，还有可能会存在受到行政处罚的风险。因此，用人单位未依法、及时为劳动者缴纳社会保险，用人单位不是节省了用工成本，而是得不偿失的。
另外，即使不出现劳动者有权随时与用人单位解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金，以及受到行政处罚的风险，但劳动者一旦在工作中出现工伤，用人单位在未依法、及时为劳动者缴纳社会保险的情况下，付出的代价更有可能是巨大的。
5、未依法与劳动者解除劳动合同的风险
法律规定，只有出现特定情况，用人单位才能单方面同劳动者解除劳动合同，否则劳动者有权要求用人单位支付经济赔偿金或者经济补偿金。用人单位单方面解除劳动合同虽有合法理由，但未通过合法程序与劳动者解除劳动关系的，用人单位仍然需要对劳动者进行经济赔偿。所以，用人单位应高度重视并防范未依法与劳动者解除劳动合同的风险。
另外，本案也给劳动者在风险防范问题上，给出了必要的提醒。
1、举证不能的法律风险
虽然劳动争议案件，在举证责任问题上，对用人单位要求的更为严格。但是，劳动者一旦遭遇欠薪或者发生工伤，劳动者要想依法维权，劳动者并不是不需要举证的。劳动者要想依法维权，首先必须提出自己与用人单位之间存在劳动关系或劳务关系的相关证据，如果不能提供，法律权益的维护就会无从谈起。所以，劳动者在平时的工作中，应注意保留自己与用人单位之间存在劳动关系或劳务关系的相关证据。
2、未在法律规定的期限内申请仲裁的法律风险
劳动争议申请仲裁的时效是一年，从知道或者应当知道权利被侵害之日起计算。对仲裁裁决不服的，应当自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼，未经劳动仲裁，人民法院不予受理。所以，如果劳动者法律意识淡薄，遇到纠纷不能及时依法维权，最终很可能导致自己的合法权益不能得到法律的保护。
四、
