买卖合同纠纷案民事上诉状

 承办律师 江苏道多律师事务所 李丹丹

上诉人（一审被告）甲公司

 法定代表人XXX，甲公司总经理。

 委托代理人李丹丹，江苏道多律师事务所律师

 被上诉人（一审原告）乙公司

法定代表人XXX，经理。

    上诉请求：

    1、撤销（2014）X商初字第A号民事判决（以下简称"A号判决"），依法改判；或将本案发回一审法院重审

    2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

    事实与理由：

    一、一审判决违背了民事法律的基本原则。

    本案中，上诉人与被上诉人是在平等、自愿基础上签订合同的，合同依法成立。合同中，双方对违约责任的明确约定，是有法律效力的，应当受到法律的保护。被上诉人逾期发货，应该根据合同约定承担违约责任，合理合法。但是，一审判决，完全置合法有效的合同约定于不顾，违背民事法律的基本原则，错误的运用审判权，在对方当事人没有提出违约金过高的情况下，由法院主动启动了对违约金数额是否过高进行审查的法律程序。

    根据法律规定"约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。"该法律规定适用的条件明显是存在损失并且约定的违约金过分高于存在损失，而不是说法律规定的"当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法"是一纸空文。

    按照一审判决，如果法院可以毫无规则的随意启动对违约金数额进行审查的法律程序，那么法律规定的违约金制度还有什么法律意义。

    二、一审判决证据规则适用不当。

    法律是规定"约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少"。但是，该法律规定适用的条件明显是以存在损失为第一前提并且以约定的违约金过分高于存在损失为条件的，而不是说法律规定的"当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法"是一纸空文，一句废话。

    所以，法院依法启动对违约金数额是否过高进行审查的法律程序，应该是以被上诉人举证上诉人存在损失为第一前提并且以违约金过分高于存在损失为条件的。而不是只要被上诉人提出约定的违约金过高，法院就可以完全置合法有效的合同约定于不顾，直接运用审判权，由法院直接启动对违约金数额是否过高进行审查的法律程序的。如果只要一方当事人提出约定的违约金过高，法院就可以完全置合法有效的合同约定于不顾，直接运用审判权，由法院启动对违约金数额是否过高直接进行审查的法律程序，那么，在今后所有的合同行为中，当事人之间约定违约金就没有任何法律意义了。因此，一审判决这样做显然是不合法的。

    本案中，一审判决启动对违约金数额是否过高进行审查的法律程序，没有以被上诉人举证上诉人存在损失为第一前提并且违约金过分高于存在损失为条件，而是由法院根据被上诉人的要求，直接启动，属于证据规则适用不当。

    三、一审判决对举证责任分配不当，未依法体现"谁主张、谁举证"和举证不能的法律责任

    首先，本案中，如果被上诉人提出上诉人存在损失并且违约金过分高于存在的损失，被上诉人依法应该承担举证责任。如果被上诉人不能就此问题举证，被上诉人就应该承担举证不能的责任。

其次，根据《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的精神第八条规定：人民法院要正确确定举证责任，违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任，非违约方主张违约金约定合理的，亦应提供相应的证据。这里举证顺序是很明确的，应该是违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任以后，非违约方才有因主张违约金约定合理的，亦应提供相应的证据义务的，而不是非违约方需要先于违约方承担举证责任的。

    所以，一审判决没有向被上诉人依法分配责任，而是由法官完全置合法有效的合同约定于不顾，直接由法官心证违约金应该在什么范围以内，这明显是违背合同自治原则和举证规则的。

    四、一审判决中违约责任的计算方式无法律依据。

    一审判决认定上诉人无法举证证明实际损失，不仅是在适用证据规则问题上违法，而且计算被上诉人的违约责任毫无法律根据。上诉人认为，法院认定违约责任，或根据合同约定，或根据法律明文规定，但绝不能根据法官本人认为公平。因此，一审判决在毫无法定理由否定合同约定、又无明文法律规定的情况下，由法官本人认为应该"酌定以合同总价为基数，按照中国人民银行同期贷款利率年息 5.6%上浮50%  计算违约金"，是没有任何法律依据的行为。

    综上，上诉人认为，一审判决适用法律不当，请求二审法院依法改判一审判决，或将本案发回一审法院重审，依法维护上诉人的合法权益。

      此致

XXX中级人民法院