XX公司与XXX承包经营协议纠纷
法律意见书

      (20XX)道非字第XXXX号

 

【导言】

 

根据委托人XX公司（以下简称：甲公司）与江苏道多律师事务所签订的有关合同的约定，以及《中华人民共和国律师法》和相关法律、法规的规定，本所律师对甲公司与乙承包经营协议纠纷进行了法律分析，并出具如下法律意见书（以下简称：意见书）。

 

【案情简介】

 

XX公司（以下简称：甲公司）与乙于2015年11月25日签订了《南京分公司承包经营协议》（以下简称：《承包协议》）。协议约定：

乙方（即乙）负责南京分公司的一切运营管理工作；

甲方（即甲公司）代乙方（即乙）垫付南京分公司开办后前六个月工资等运营成本所需周转资金，每个月A万元，待乙方（即乙）正常运作后逐步返还；

乙方（即乙）交付B万元作为保证金，可用于垫付前期设立南京分公司所需的费用，待自主运行后，在盈利中退还给乙方；

乙方（即乙）经营不善，在甲方（即甲公司）给予六个月辅助周转资金支持后，仍无法独自承担分公司所需的运营成本和费用的，协议解除；

协议未尽事宜，双方应协商解决或递交各自所在地仲裁部门仲裁。

如今，前述协议签订已经六个月有余，甲公司为南京分公司的经营垫付了近C万元资金，乙在约定的B万元保证金外为分公司经营垫付了近D万元资金。但是，由于乙经营不善，南京分公司仍无法独自承担分公司所需的运营成本和费用。双方均认可《承包协议》的解除，但是对解除后的资金处理产生纠纷。

另，乙单方面向南京分公司员工宣布其与甲公司承包关系解除，有部分员工表示愿意跟随乙离开公司，并向甲公司递交了辞职报告。

 

【法律意见书正文】

 

一、出具本意见书的主要法律依据

1、《中华人民共和国合同法》（下称《合同法》）

2、其他法律法规规章。

    上述法律依据可作为委托人独立判断之参考。

 

二、审查的目的、方法

1、目的：分析案件情况，评估《承包协议》解除的合法性及法律后果，并寻求后续处理方法。

2、方法：从法律条文、司法实践以及法律理论上对《承包协议》解除的合法性、可行性等进行法律分析。

 

三、我们的法律分析意见

1、《承包协议》已经依法解除。

甲公司与乙在《承包协议》中明确约定：乙方（即乙）经营不善，在甲方（即甲公司）给予六个月辅助周转资金支持后，仍无法独自承担分公司所需的运营成本和费用的，协议解除。

合同签订于2015年11月25日，截至2016年5月24日，乙经营南京分公司已满六个月，但由于乙经营不善，南京分公司仍无法独自承担分公司所需的运营成本和费用，《承包协议》中约定的解除条件已经成就。

法律链接：《合同法》第四十五条：当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。

法律解读：根据法律条款，我们可以认为《承包协议》中已经明确约定了合同的解除条件，当条件成就时，《承包协议》失效。这里的失效为自动失效，并不需合同双方同意，也不需要合同一方当事人通知另一方当事人。自2016年5月25日起，甲公司与乙之间就《承包协议》产生的权利义务终止。

但是，由于《合同法》第九十六条规定，当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。因此，司法实践中，在具体处理解除合同的问题上，是比较看重“通知对方解除合同”这一法律形式的。

我们认为，虽然严格的说《合同法》第九十六条规定的“通知对方解除合同”这一法律形式，只适用于“依照本法（合同法）第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同”之情形，不涵盖《合同法》第四十五条（当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效）的情况，但是，司法实践中，在具体处理解除合同的问题上，是比较看重“通知对方解除合同”这一法律形式的司法惯例，我们也不宜完全置之不顾。

所以，针对本案的具体情况，我们建议甲公司：

第一，如果已经、或者可以完善“通知对方解除合同”这一法律形式，那么，甲公司可以完全不考虑司法实践中，比较看重“通知对方解除合同”这一法律形式的问题。

第二，如果不能采取弥补性措施，锁定甲公司已经“通知对方解除合同”，那么，深刻理解《合同法》第四十五条以及《合同法》第九十六条规定的“通知对方解除合同”这一法律形式，只适用于“依照本法（合同法）第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同”之情形，并从法理上阐明这个道理，对甲公司来说，就很重要了。

2、《承包协议》解除的法律后果。

（1）乙应当退还甲公司垫付的近C万元的出资。

双方签订的《承包协议》约定：甲公司代乙垫付南京分公司开办后前六个月工资等运营成本所需周转资金，每个月A万元，待乙正常运作后逐步返还。合同履行期间，甲公司共垫付了近C万元出资。

法律链接：《合同法》第九十八条：合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。

《合同法》第六十二条：当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。

法律解析：甲公司的出资是代为垫付的，因此乙对此部分出资有偿还的义务。合同解除后，这样的清算条款并不失效，乙依然负有返还甲公司所垫付出资的义务。

约定的返还垫资期限及方式是“正常运作后逐步返还”，但承包关系解除，已不存在“正常运作”的可能性，此期限无法实现，视为约定不明，作为债权人，甲公司有权随时要求乙偿还垫资。

在实际操作中，分公司设立时部分出资用于购买办公用品，鉴于之后南京公司的经营也是需要办公用品的，该部分出资可以用已购买的办公用品替代。

乙已支付的B万元保证金无需退还。

《承包协议》约定：乙交付B万元作为保证金，可用于垫付前期设立南京分公司所需的费用，待自主运行后，在盈利中退还给乙方。

甲公司返还乙B万元保证金的期限是“（南京分公司）自主运行后”，返还方式是“在盈利中退还”，由此可见，退还保证金其实是在南京分公司的盈利范围内退还，也就是说，退还保证金是有条件的，成就条件就是南京分公司盈利。现在，南京分公司尚未盈利，承包关系已经解除，说明甲公司退还乙保证金的条件尚未成就，且无法成就。因此，乙已支付的B万元保证金无需退还。

乙在经营过程中垫付的近D万元资金无需退还。

《承包协议》并未明确约定在经营过程中，出现资金不足时的处理方式，因此到底由哪一方承担经营成本看似没有明确约定。但是，此协议的性质是承包经营合同，南京分公司经营管理均由乙负责，因此，南京分公司的经营成本也应当由乙承担。

结合《承包协议》的其他条款来看，甲公司支付的经营资金是垫付的，是需要乙返还的；而乙支付的经营成本（保证金）是在南京分公司盈利的条件下才返还的，因此南京分公司的经营成本是由乙承担的。

法律链接：《合同法》第六十一条合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。

《合同法》第六十二条：当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（六）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。

法律解析：根据《承包协议》的约定，承包经营既是乙的权利，更是乙的义务，因此，履行该义务所产生的费用在没有明确约定的情况下，应当由履行义务一方，即乙负担。乙在经营过程中垫付的D万元资金本应由其承担，甲公司无需退还。

3、与南京分公司部分员工解除劳动关系的法律后果。

乙单方面向南京分公司员工宣布其与甲公司承包关系解除，有部分员工表示愿意跟随乙离开公司。该部分员工是与甲公司签订劳动合同的，如果该部分员工完全基于自愿要求与甲公司解除劳动关系，并递交了辞职报告。这种情况属于劳动者自愿解除劳动关系，甲公司作为用人单位，不存在任何违法行为，也无需支付任何补偿费用。

在此，我们需要提醒甲公司在与劳动者解除劳动关系之后，应当及时办理工作交接，并至劳动与社会保障部门办理解除劳动关系及退缴社保的相关手续。

4、具体处理本案时需要特别注意的问题

具体处理本案的过程中（包括向法院起诉前），针对这个问题，即“甲方（即甲公司）代乙方（即乙）垫付南京分公司开办后前六个月工资等运营成本所需周转资金，每个月A万元，待乙方（即乙）正常运作后逐步返还”这个问题，我们需注意千万不能将代垫行为和南京分公司形成关联，而是要将代垫之权利义务关系的义务主体，锁定为乙，这样才能取得法律上的主动。具体如何处理，待具体办理本案时，在办案提纲中仔细酌定并妥善处理。

 

四、声明与保留

 

本意见书根据送审人描述的案件情形发表我们的看法和意见，我们的判断和意见也可能存在相应的局限性。因此，特别指出：以上意见，仅供参考，委托人对本《法律意见书》的结论有独立判断之权利。

未经本律师事务所及经办律师书面许可，本《法律意见书》请勿向任何第三人出示，并不得作为证据使用。

 

 

 

                                         江苏道多律师事务所  

                                            律师   董馨     

                                       二〇XX年XX月XX日