承办律师 江苏道多律师事务所律师 朱跃东

  审判长、审判员：

受本案被告人甲亲属的委托，并征得本案被告人甲本人的同意，江苏道多律师事务所指派我担任A人民检察院指控被告人甲涉嫌诈骗罪一案一审阶段的辩护人。接受指派后，辩护人查阅了本案的卷宗，会见了被告人甲，今天又参加了本案的庭审活动，现根据事实、证据和法律，发表如下辩护意见。

《刑法》规定，诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。据此规定，行为人以非法占有为目的，采用虚构事实和隐瞒真相的方法实施诈骗行为，是构成诈骗罪的关键。

但现有证据，尚不足以认定被告人甲以非法占为目的，采用虚构事实和隐瞒真相的方法，实施诈骗行为，骗取了乙的财物。    

一、起诉书指控甲“谎称其可以帮助乙将人民币兑换成美元”，目前没有证据证明。

首先，依据国家外汇管理局《个人外汇管理办法实施细则》第二条之规定，境内公民个人购买美元实行年度总额管理，年度总额分别为每人每年等值X万美元。公民只要持身份证件就可以至银行柜台购买，因此，任何人在一定额度内将人民币兑换成美元是完全不需要“谎称”的，对甲也是一样。

其次，由甲为乙寻找五个人帮助乙到银行购买美元，是甲、乙双方协商的结果，其目的是为了履行《美国投资移民咨询服务合同》，不是甲单方对乙的主动承诺。且据甲供述，为帮助乙将人民币兑换成美元，甲已经分别联络了甲的妹妹、继父、母亲及另外二个甲的朋友，并为了他们能帮助乙将人民币兑换成美元，为他们办理了银行卡。这一点，公诉机关和法院是可以去核实的。

在不评价甲的这种行为是否具有合法性的前提下，仅就甲已经分别联络了甲的妹妹、继父、母亲及另外二个甲的朋友这一行为，如果甲此行为得到认定，那么，甲就是实实在在的实施了准备帮助乙将人民币兑换成美元的行为，也就不存在“谎称”的问题了。

第三，纵观本案侦查、起诉卷宗，目前尚未发现有符合法定证据形式要求的证据，可以证明甲“谎称其可以帮助乙将人民币兑换成美元”。

所以，起诉书指控甲“谎称其可以帮助乙将人民币兑换成美元”，目前没有证据证明。

二、起诉书指控甲“未经乙同意的情况下擅自挥霍”，与目前证据证明的事实不相吻合。

针对起诉书指控甲“将该笔款项陆续转出，并在未经乙同意的情况下擅自挥霍”之内容，辩护人认为，甲“将该笔款项陆续转出，未经乙同意”是事实，但是，甲将转出款项是用于“投资”，这是有证据证明的。分析“投资”与“挥霍”之间的最大区别，“投资”是行为人试图利用自有资金或占用他人资金获利，而“挥霍”则是行为人将他人的资金视为己有进行消耗。本案中，甲将乙汇来的YYY万元投资到国外期货网站，显然不是将乙的资金视为己有进行消耗，而是试图占用乙的资金获利。因此，起诉书指控甲“未经乙同意的情况下擅自挥霍”，与目前证据证明的事实是不相吻合的。

三、既然目前的证据，尚不能认定甲“谎称其可以帮助乙将人民币兑换成美元”、尚不能认定甲以非法占有为目的“挥霍”乙的资金，所以，甲的行为显然不符合诈骗犯罪的犯罪构成要件。

根据《刑事诉讼法》的基本原则，公民是无需自证无罪的，证明某一个公民有罪是司法机关的义务，证明某一个公民有罪的合法性形式是证据。所以，既然目前的证据，尚不能认定甲“谎称其可以帮助乙将人民币兑换成美元”、尚不能认定甲以非法占有为目的，尚不能认定甲“将乙的资金视为己有进行“挥霍”，而仅仅能证明，甲是企图占用乙的资金获利，那么，“占用”和“占有”这一字之差，就决定了甲的行为显然不符合诈骗犯罪的犯罪构成要件。起诉书指控甲构成诈骗罪，明显缺乏证据。

四、辩护人需要提请法庭注意的几个问题。

1、甲在企图占用乙的资金获利，投资款全部亏损的情况下，主动向乙认错，虽然既可以理解为甲是如实向乙说明情况，说明甲不具备非法占有乙款项的故意；也可以理解为甲为了掩饰自己非法占有乙款项的故意而对乙进行欺骗。但是，根据《刑事诉讼法》的基本原则，公民是无需自证无罪的，证明某一个公民有罪是司法机关的义务。

因此，在对“甲主动向乙认错”存在二种理解的情况下，公诉机关是有义务证明“甲为了掩饰自己具备非法占有乙款项的故意而对乙进行欺骗”，才可以认定甲具备非法占有乙款项之故意的。而本案中，目前未见可认定“甲主动向乙认错”是甲为了掩饰自己非法占有乙款项的故意，而对乙进行欺骗的相关证据。

2、甲在国外期货网站的投资款全部亏损的情况下，主动向乙认错，并与乙达成还款协议说明，乙是认可该YYY万元作民事债权债务关系处理的。

3、甲主动向乙认错，并与乙达成还款协议。后，甲偿还了乙若干万元，甲的这一行为说明，甲对该YYY万元是准备还款的，只是由于后来无力偿还剩余款项，才没有还款的。当然，甲的这一行为也可以从另外一个角度理解为甲谎称无力偿还剩余款项，是企图非法占有乙款项的一种犯罪手段。但是，如前所述，在对一行为存在有罪或无罪二种理解的情况下，证明某一个公民实施的行为有罪是司法机关的义务。而目前，起诉书中尚无证据证明甲的这一行为是企图非法占有乙款项的犯罪手段。

4、因甲偿还乙若干万元以后，无力偿还剩余款项，乙报警。这显然说明，乙报警，完全是根据甲能否偿还剩余款项的结果而决定的，并不是基于甲存在非法占有乙款项的犯罪故意和行为而报警的。

5、甲没有经营资质从事移民中介服务，帮助乙将人民币兑换成美元之行为的违法性，法院可依法认定。但是，辩护人需要提请法庭注意的是，目前，本案的证据尚不能证明甲以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，实施了骗取乙数额较大财物的行为。

6、在目前本案的证据尚不能证明甲以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，实施了骗取乙数额较大财物的行为的情况下，甲的行为是不符合诈骗犯罪的构成要件的。这一点，辩护人提请法庭给予高度的重视。

此致

XXXXXX人民法院

江苏道多律师事务

 律师 朱跃东

XXXX年XX月XXX日