承办律师 江苏道多律师事务所律师 檀颖

（XXXX）年度道民字XXXX号

【导言】

根据委托人甲公司与江苏道多律师事务所签订的有关约定，以及《中华人民共和国律师法》和相关法律、法规的规定，本所律师对甲公司工程施工劳务分包合同纠纷进行了法律分析，并出具如下法律意见书（以下简称：意见书，甲公司是劳务分包人乙方）。

【案情简介】

甲公司（即劳务分包人乙方，以下简称“甲公司”）与乙公司（即工程承包人甲方，以下简称“乙公司”）就A工程项目劳务分包事项达成合作，甲公司实际进场施工，后双方又补签了《工程施工劳务分包合同》，就案涉工程具体合作内容进行了详细约定。

本合同签订后，甲公司进场施工。但是，不久，乙公司即口头通知甲公司解除前述合同并实际上终止履行合同义务。乙公司未对甲公司说明解除事由，也没有向甲公司出具任何书面文件，强行让甲公司退场，并且将A工程交其他建筑公司顶替。为此，甲公司大概完成了价值约XXX万元人民币的工程量（有工程节点时的照片证明），乙公司已经向甲公司支付了工程款约NNN万元，还有剩余MMM万元工程款未付清。

甲公司希望乙公司支付拖欠的工程款并赔偿甲公司的经济损失。

【法律意见书正文】

一、出具本意见书的主要法律依据

1、《中华人民共和国民法通则》（下称《民法通则》）

2、《中华人民共和国合同法》（下称《合同法》）

3、其他法律、法规和规章

上述法律依据可作为委托人独立判断之参考。

二、审查的目的、方法

    1、目的：分析本工程施工劳务分包合同的相关条款（委托人目前只提供了部分重要条款），寻找最有利于委托人的赔偿方案。

    2、方法：从法律条文、司法实践以及法律理论上对法律理由的合法性、可行性等进行法律分析。

三、我们的法律分析意见

（一）案涉劳务分包合同（包括补充合同）是基于双方真实的意思表示而订立的，并且，甲公司具有劳务作业的法定资质，所以，案涉劳务分包合同是合法有效的，合同双方即甲公司和乙公司均须依照合同约定履行自己各自的合同义务。

1、甲公司和乙公司补签案涉劳务分包合同之后，即进场进行施工，保质保量的完成施工内容，没有任何违反合同约定或法律规定的行为，乙公司也没有对甲公司施工内容提出任何书面异议。

2、合同履行过程中，乙公司口头通知甲公司，要求解除案涉劳务分包合同，实际上也单方面终止了对该合同约定义务的履行，属于违约行为。

（二）根据案涉合同的约定，虽然乙公司享有单方解除权，但是，涉案合同同时约定，乙公司行使单方解除权，是需具备合同约定的解除事由的。现在，合同约定的解除事由没有出现，所以，乙公司无论采取口头还是书面的方式通知甲公司解除合同，并且实际上单方终止履行合同义务，都是一种违约行为，乙公司应当向甲公司承担相应的违约责任。

1、根据案涉合同的约定，只有在甲公司的施工行为出现工程质量问题时，乙公司才可以解除合同，并且，在解除之前，乙公司需要向甲公司出具整改通知。甲公司拒不整改或者出现《合同法》规定的法定解除的情形，乙公司可以单方解除合同。本案中，甲公司在合同履行过程中，没有收到过乙公司任何书面文件，乙公司也未说明任何事由，即采取单方面终止履行合同的方式，强行让甲公司退场，停止施工。此种行为，是典型的单方违约行为。

2、甲公司可以要求乙公司承担违约责任，即要求乙公司赔偿损失并且要求乙公司继续履行合同。但是，由于案涉工程已由他人实际施工，甲公司要求乙公司继续履行合同的可能性比较小，因此，甲公司不仅可以要求乙公司承担赔偿直接损失的违约责任，还可以依法将违约责任拓展到要求乙公司赔偿间接损失。

（三）由于案涉劳务合同没有约定乙公司违约时的违约金条款，故，基于我们的以上法律分析意见，甲公司在向乙公司主张支付已完工程量相应的工程款之外，还可以向乙公司主张赔偿实际损失及预期利润的损失。

1、根据甲公司已完成的工程量，乙公司应当支付相应的工程价款，这是毫无疑问的。目前乙公司拖欠甲公司MMM万元工程款未支付。但是，由于涉案合同中没有约定明确的付款时间，因此，甲公司需要先以书面的形式发函至乙公司，要求支付工程款，以表明甲公司已经要求乙公司履行付款义务。

2、在本合同履行过程中，甲公司投入了大量的人力及设备成本，这些投入由于乙公司的无理由终止合同而产生闲置，因此，对于此闲置损失甲公司可同时向乙公司主张。损失的具体数额，甲公司可根据自身经营情况先进行估算。

3、甲公司作为一家私营企业，通过多方努力争取到一个工程项目进行施工，自然是考虑到其可能为公司带来的收益，从而支撑公司的长期业务活动。在本合同全部履行完毕后，甲公司可以得到大约D百多万的利润，这是可期待的利益。现在，乙公司单方终止履行合同的行为，导致甲公司可期待利益落空，并且自停工至今，甲公司一直未进行其他工程项目施工。所以，对甲公司的预期利润的损失，乙公司也应当承担赔偿责任。

法律链接：《合同法》第八条：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同。依法成立的合同，受法律的保护。

《合同法》第九十三条：当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。

《合同法》第九十四条：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表示不履行主要债务；（三）当事人一方延迟履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方延迟履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。

《合同法》第一百一十三条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给乙公司造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。

四、需要说明的问题

1、从形式上分析，乙公司具有国企性质。如果是这样，乙公司作为国企，与甲公司达成合作以后，很快就无端反悔，实属罕见。其背后是否存在违法违纪行为，在甲公司愿意的情况下，甲公司可考虑采取实名举报的方式，向纪委反映，以敦促本案依法合理解决。此举当否，可由甲公司自己酌定。

2、从依法维权的角度分析本案，甲公司目前需采取的法律准备工作，我们归纳如下。甲公司是自己准备，还是在我们律师的帮助下准备，由甲公司酌定。

（1）就案涉工程项目甲公司是提前施工，而合同是补签的，因此对于实际施工的证据，甲公司要注意保留、收集，例如施工时关于建筑材料的采购单据、劳务人员的工资发放凭证、相关证人证言，或者在新的协商过程中，就该施工事实得到乙公司承认进行录音等等。

（2）由于乙公司没有出具书面的解约通知，而甲公司事实上停止施工，那么，到底是乙公司要求我们退场还是我们主动退场，如果将来进入诉讼程序，甲公司就此事要承担举证责任。甲公司可以注意收集乙公司口头通知时的证人证言、就此事往来的一些函件、或者在进行新的协商谈判时就乙公司要求我们停工这一事实保留录音等等。

（3）对于拖欠的工程款支付问题：首先，因为合同并未约定确定的支付时间，因此，甲公司必须先要有要求乙公司履行付款义务的意思表示，换言之，发函催促乙公司付款。其次，目前甲公司提供了部分工程分包中间计量明细表及分包报量审核报告，这些材料能否形成完整的证据链要求乙公司支付甲公司主张的工程款数额，还有待更深入论证。最后，甲公司也要保留工程节点时的照片，如果上述材料有瑕疵，也可以就已完成的工程量申请审计鉴定。根据鉴定结果，要求乙公司支付相应的工程款。

（4）关于实际损失数额的确定，甲公司可根据实际情况来计算。因为本建议书主要是供甲公司和乙公司谈判使用，对于相关的细节证据未全部提供给律师研究，单个的审核报告能否形成完整的证据链以证明甲公司全部损失，也有待进入具体处理阶段再行解读。目前，甲公司在跟乙公司谈判时，可按自己的估算值来主张实际损失，以就可能形成的双方和解方案作出适当让步妥协。如果进入诉讼程序，就实际损失部分也需要申请鉴定。

（5）在谈判时甲公司可以向乙公司主张预期利润的损失，但是，在法院的相关判例中，对于权利人主张预期利润损失大部分都是双方在合同中就此有明确约定，并且约定了预期利润的计算方法。目前，从甲公司提供的合同内容来看，没有关于预期利润损失的约定，因此，如果进入到诉讼程序，对此项主张还需要寻找更多证据来支持。

3、因甲公司拟委托我们帮助其拟制向乙公司发出的函件，敦促乙公司依法、友好的解决甲公司的问题。根据本法律分析意见，我们帮助乙公司拟制的该函件，包括以下内容。如果甲公司认为可以，我们会尽快完成该函件的拟制工作。以下内容如需调整，请甲公司及时和我们联系。

（1）案涉劳务合同是双方真实的意思表示，是合法有效的，对双方均具有法律上的约束力，双方都应当秉着诚实信用的原则妥善履行该合同。

（2）在案涉合同签订后数日内，乙公司无任何理由强行要求甲公司退场，停止施工，破坏了双方的友好合作、摧毁了彼此的信任，这是极不妥当的、也是违法的行为，甲公司表示难以接受。

（3）甲公司基于诚信与友好合作的理念，非常希望能将案涉劳务合同中约定的工程项目保质保量的完成，但如果乙公司没有继续合作的意愿、而案涉工程项目实际上也无法按合同来履行，甲公司可以同意终止合作，并且配合处理相关的善后工作。但是，乙公司应当按照甲公司已实际完成的工程量支付相应的工程价款，同时，因乙公司单方面终止履行合同的行为造成甲公司人员及设备的实际损失，乙公司应当全部承担。甲公司通过案涉劳务合同可以获得的预期利润损失，根据《合同法》的规定，也属于乙公司应当承担违约赔偿的范围。

（4）乙公司作为国企，本应当更值得信赖与合作，但其朝令夕改的行为非常令人困惑，就案涉工程的施工工作是否有一些不妥当之处，在双方无法友好解决争议的情况下，甲公司也会考虑实名向纪委反映，因此若对乙公司造成某些不良影响或不利后果，实非甲公司之本意。

五、声明与保留

本意见书根据送审人陈述的案件情况及有限的书面材料发表我们的看法和意见，我们的判断和意见也可能存在相应的局限性。因此，特别指出：以上意见，仅供参考，委托人对本《法律意见书》的结论有独立判断之权利。

未经本律师事务所及经办律师书面许可，本《法律意见书》请勿向任何第三人出示，并不得作为证据使用。

顺祝

商祺！

江苏道多律师事务所

 律师   檀颖

 XXXX年XX月XXX日